Urteil des BGH vom 24.10.2012
BGH: marihuana, anteil, amphetamin, beihilfe, umrechnung, ankauf, transport, strafbarkeit, unterlassen, überprüfung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 392/12
vom
24. Oktober 2012
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Oktober 2012 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Siegen vom 4. Mai 2012 mit den Feststellungen auf-
gehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen uner-
laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision des Ange-
klagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte Geldschulden in Höhe
von 1.000 Euro bei seinem Bekannten D. . Um diese nicht in bar zurückzah-
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len zu müssen, transportierte er am 7. Oktober 2011 für diesen zwei Kilogramm
Marihuana von H. nach O. . Auf eine telefonische Bitte des D.
unterbrach er seine Fahrt in L. und übernahm dort zwei weitere Kilo-
gramm Marihuana, die er für 500 Euro zu einer Adresse in G. verbrachte.
Das in H. übernommene Marihuana händigte der Angeklagte zu-
nächst seinem Auftraggeber D. in O. aus. Eines der beiden Kilos kaufte er
ihm auf Kommission ab und veräußerte es anschließend mit einem Aufschlag
von zwei Euro pro Gramm an eigene Abnehmer weiter. Das Marihuana hatte
einen THC-Anteil von 1 %. Mit dem erzielten Gewinn wollte der Angeklagte
Schulden bezahlen und seinen Lebensunterhalt bestreiten. 1.000 Euro zahlte er
als Vorkasse für den Erwerb einer größeren Menge Amphetamin an einen
Rauschgifthändler in den Niederlanden (Fall II. 1 der Urteilsgründe).
Am 28. Oktober 2011 fuhr der Angeklagte nach Ha. , um dort von
seinem niederländischen Lieferanten verabredungsgemäß Amphetamin für sich
und D. in Empfang zu nehmen. Die Fahrt wurde von der Polizei überwacht.
Nachdem seine niederländischen Geschäftspartner nicht an dem abgesproche-
nen Treffpunkt erschienen waren, nahm der Angeklagte Kontakt zu ihnen auf
und vereinbarte ein Treffen in R. . Dort übernahm er am 29. Oktober
2011 insgesamt 7.231 Gramm Amphetaminzubereitung mit einem Amph-HCl-
Anteil von 419,28 Gramm. Das Rauschgift verbaute er anschließend in seinem
Fahrzeug und überquerte damit die niederländisch-deutsche Grenze. Nach sei-
ner Einreise wurde er festgenommen (Fall II. 2 der Urteilsgründe).
Das Landgericht hat die Vorgänge vom 7. Oktober 2011 als Beihilfe zum
unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und
die Tat vom 28./29. Oktober 2011 als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln
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in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet.
II.
Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.
1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat
keinen Bestand, weil dem Landgericht bei der Bestimmung der Strafe ein
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten unterlaufen ist und eine neue
Strafzumessung nur bei gleichzeitiger Aufhebung des Schuldspruchs möglich
ist.
a) Das Landgericht hat bei der Verneinung eines minder schweren Falls
nach § 29a Abs.
2 BtMG zum Nachteil des Angeklagten gewertet, dass er „nicht
aus einer Abhängigkeit heraus Handel trieb und das Handeltreiben unterstützte“
(UA 9). Diese Erwägung ist
– wie sich aus der allgemeinen Bezugnahme ergibt
(UA 10)
– auch in die Bemessung der dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG
i.V.m. den §§ 27, 49 StGB entnommenen Strafe mit gleicher Bewertungsrich-
tung eingeflossen (UA 10). Da die vorhandene Gewinnorientierung des Ange-
klagten zusätzlich straferschwerend berücksichtigt worden ist, handelt es sich
bei dieser Formulierung nicht lediglich um die negative Beschreibung der fest-
gestellten Beweggründe (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987
– GSSt 1/86,
BGHSt 34, 345, 350), sondern um eine eigenständige
– für den Angeklagten
nachteilige
– Wertung. Dabei beschränkt sich das Landgericht nicht mehr auf
die von ihm festgestellten Tatsachen, sondern misst die Tatmotivation des An-
geklagten an einem hypothetischen Sachverhalt, der zu dem zu beurteilenden
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keinen Bezug hat. Dies ist rechtsfehlerhaft (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April
1987
– GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 350; vom 20. August 1982 – 3 StR 283/82,
NStZ 1982, 463; vom 19. November 1992
– 4 StR 549/92, StV 1993, 132; vom
24. September 2009
– 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24, 25). Aus den gleichen
Gründen ist es auch bedenklich, dass das Landgericht mit negativer Bewer-
tungsrichtung angeführt hat, dass der Angeklagte dem zweiten von ihm unter-
stützten Auftraggeber
„keinen Gefallen“ schuldete (UA 10).
b) Der Schuldspruch war mitaufzuheben, weil es das Landgericht unter-
lassen hat, eine Strafbarkeit des Angeklagten unter allen in Betracht kommen-
den Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2000
– 2 StR 388/99, BGHR StPO § 353 Aufhebung 2). Nach den bisherigen Fest-
stellungen drängte es sich auf, die Frage zu erörtern, ob sich der Angeklagte
auch des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht hat (zum Konkurrenzver-
hältnis: Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29a Rn. 173 mwN). Soweit der Angeklagte
selbst ein Kilogramm Marihuana erworben und gewinnbringend weiterverkauft
hat, erfüllt dies die Voraussetzungen eines täterschaftlichen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG.
Insofern hat sowohl für das Konkurrenzverhältnis als auch die Frage, ob es sich
um dieselbe prozessuale Tat handelt, die nicht eindeutig festgestellte zeitliche
Abfolge zwischen dem Transport des Marihuanas für D. und dem anschlie-
ßenden Ankauf Bedeutung. Eine nur auf den Strafausspruch beschränkte Auf-
hebung könnte unter Umständen dazu führen, dass der neue Tatrichter gehin-
dert ist, durch widerspruchsfreie Feststellungen den richtigen Ausgangspunkt
für eine unter Beachtung des Verschlechterungsgebots (§ 358 Abs. 2 StPO)
schuldangemessene Ahndung der Tat zu finden (BGH, Urteil vom 3. März
2000
– 2 StR 388/99, BGHR StPO § 353 Aufhebung 2; Beschluss vom
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11. November 1981
– 3 StR 342/81, zitiert bei Holtz MDR 1982, 281, 283). Eine
Schuldspruchberichtigung kommt nicht in Betracht, weil die bisherigen Feststel-
lungen nicht vollständig sind und deshalb den Unrechts- und Schuldgehalt der
Tat nicht hinreichend erkennen lassen.
2. Die Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II. 2 der Urteilsgründe ist aufzuhe-
ben, weil die getroffenen Feststellungen ein unerlaubtes Handeltreiben mit Be-
täubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht
belegen.
a) Der Senat entnimmt den Feststellungen, dass die von dem Angeklag-
ten in R. übernommene und auf das Bundesgebiet verbrachte Amphe-
taminzubereitung teilweise für ihn selbst und teilweise für D. bestimmt war.
Bei dieser Sachlage kommt eine Verurteilung des Angeklagten wegen uner-
laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur dann
in Betracht, wenn in der auf ihn entfallenden und zur Weiterveräußerung be-
stimmten Teilmenge ein den Grenzwert zur nicht geringen Menge im Sinne von
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (10 Gramm Amphetaminbase) überschreitender Wirk-
stoffanteil enthalten war oder aber eine Zurechnung der Gesamtmenge nach
den Grundsätzen über die Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) erfolgen kann.
Letztere setzt dabei auch hier eine wertende Betrachtung aller von der Vorstel-
lung der Beteiligten umfassten Umstände voraus, wobei dem jeweiligen Inte-
resse am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteiligung und dem Vorhandensein
von Tatherrschaft eine indizielle Bedeutung zukommen (BGH, Beschluss vom
17. April 2012
– 3 StR 131/12, Rn. 5; vom 14. August 2002 – 2 StR 249/02,
NStZ 2003, 90, 91). Dabei kann ein mittäterschaftliches Handeltreiben anzu-
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nehmen sein, wenn der gemeinsame Ankauf der Kostenreduktion und der Er-
zielung eines günstigen Einkaufpreises dienen sollte (BGH, Urteil vom 9. Okto-
ber 2002
– 1 StR 137/02, NStZ-RR 2003, 57, 58). Das Urteil enthält weder
Feststellungen zu dem Anteil des Angeklagten an der Gesamtmenge, noch eine
revisionsrechtlicher Überprüfung zugängliche wertende Betrachtung der jeweili-
gen Tatbeiträge. Die Sache bedarf daher schon aus diesem Grund neuer Ver-
handlung und Entscheidung.
b) Der neue Tatrichter wird dabei zu beachten haben, dass es bei
Amphetaminzubereitungen für die Bestimmung der nicht geringen Menge auf
den Amphetaminbase-Anteil ankommt (BGH, Urteil vom 11. April 1985
– 1 StR 507/84, NStZ 1986, 33). Das Landgericht hat sich bei seiner Bewertung
an dem nicht maßgeblichen Amph-HCl-Gewichtsanteil orientiert, ohne die gebo-
tene Umrechnung in Amphetaminbase vorzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom
22. Juni 2011
– 2 StR 157/11, Rn. 3; vom 19. Juli 2007 – 3 StR 257/07, Rn. 2
zur Umrechnung bei Amphetaminsulfat).
Der Senat lässt offen, ob es sich bei Amphetamin um eine „harte Droge“
handelt, deren Gefährlichkeit unabhängig von der im Einzelfall gegebenen
Wirkstoffkonzentration straferschwerend berücksichtigt werden darf (vgl.
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BVerfG, Beschluss vom 4. Mai 1997
– 2 BvR 509/96 u.a., NJW 1998, 669,
671).
Mutzbauer
Cierniak
Franke
Bender
Quentin