Urteil des BGH vom 30.07.2008

Gericht

Bundesgerichtshof

Aktenzeichen

XII ZR 18/07

Entschieden

30.07.2008

Schlagworte

Kind , Wahrung der frist , Vater , Zpo , Frist , Ablauf der frist , Vaterschaft , Klageschrift , Anfechtungsklage , Verhältnis zu

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 18/07 Verkündet

am:

30. Juli 2008

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 1600 Abs. 1 Nr. 2, 1600 b Abs. 1 Satz 1, 1600 e Abs. 1 Satz 1;

ZPO § 640 h Abs. 2

Die nach § 1600 e Abs. 1 Nr. 3 BGB sowohl gegen den rechtlichen Vater als

auch gegen das Kind zu erhebende Anfechtungsklage des leiblichen Vaters im

Sinne des § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur Erfolg haben, wenn die Anfech-

tungsfrist des § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber beiden Beklagten ge-

wahrt ist. Diese sind notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO; die

Wahrung der Frist im Verhältnis zu einem von ihnen entfaltet aber nicht auch

Wirkung gegenüber dem anderen (BGHZ 131, 376, 380 f.).

BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 18/07 - OLG Frankfurt a.M.

Frankfurt

a.M.

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter

Sprick, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 3. Senats für Familiensachen

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Januar 2007

wird auf Kosten des Klägers, der auch die Kosten der Streithelferin

zu tragen hat, zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht geltend, der leibliche Vater des am 5. Februar 1997

geborenen Beklagten zu 2 zu sein. Er hat an Eides Statt versichert, der Mutter

des Beklagten zu 2 (Streithelferin der Beklagten), die zum Zeitpunkt der Geburt

des Beklagten zu 2 mit dem Beklagten zu 1 verheiratet war, im Mai 1996 und

damit innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt zu haben.

Der Kläger ficht die Vaterschaft des Beklagten zu 1 an und begehrt die

Feststellung, dass er selbst der Vater des Beklagten zu 2 sei.

Eine am 29. März 2005 bei Gericht eingegangene Klageschrift bezeich-

nete in ihrem Rubrum das Kind als (einzigen) Beklagten und führte den rechtli-

chen Vater, den späteren Beklagten zu 1, als Beteiligten auf. In der Begründung

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heißt es einleitend, der Kläger fechte die Vaterschaft des Beteiligten an und

betreibe die Feststellung, dass er der Vater des Beklagten sei. Zugleich wurden

die Anträge angekündigt, erstens festzustellen, dass der Kläger Vater des Be-

klagten sei, und zweitens festzustellen, dass der Beteiligte nicht der Vater des

Beklagten sei.

Daraufhin teilte das Familiengericht dem Kläger mit Verfügung vom

18. Mai 2005 mit, die beabsichtigte Kombination von Anfechtungs- und Feststel-

lungsverfahren sei unzulässig; deshalb müsse zunächst Anfechtungsklage ge-

gen den Beteiligten erhoben werden. Erst nach rechtskräftigem Abschluss die-

ses Verfahrens sei dann Feststellungsklage (gegen das Kind) zu erheben.

Zugleich fragte das Familiengericht an, ob die Klageschrift dennoch zugestellt

werden solle.

Eine Zustellung dieser Klageschrift unterblieb, nachdem der Prozessbe-

vollmächtigte des Klägers mitteilte: "Aufgrund eines bedauerlichen Versehens

wurden beide Verfahrensarten zusammengefasst. Selbstverständlich soll der-

zeit nur Anfechtungsklage erhoben sein. Somit entfällt der Feststellungsantrag."

Unter dem Datum 23. Juni 2005 reichte der Kläger eine neue Klage-

schrift ein, die allein den späteren Beklagten zu 1 als Beklagten bezeichnet, das

Kind nicht als Partei oder weiter Beteiligten aufführt und nur den Antrag enthält,

festzustellen, dass der Beklagte nicht der Vater des Kindes sei. Auch dort heißt

es in der Begründung einleitend, der Kläger fechte die Vaterschaft des Beteilig-

ten an und betreibe die Feststellung, dass er der Vater des Beklagten sei. Diese

Klageschrift wurde dem Beklagten am 1. Juli 2005 zugestellt. Mit der Ladung

der Kindesmutter als Zeugin zu dem anberaumten Verhandlungstermin wurde

auch ihr als Vertreterin des Kindes diese Klageschrift am 15. Juli 2005 zuge-

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stellt. Die Kindesmutter trat dem Rechtsstreit daraufhin auf Seiten des Beklag-

ten bei.

Im Verhandlungstermin am 5. September 2005 wies das Gericht die Par-

teien darauf hin, dass bislang lediglich die Mutter gemäß § 640 e ZPO beigela-

den worden sei, nicht jedoch auch das Kind, das selbst nicht Partei des vorlie-

genden Verfahrens sei; dies könne jedoch noch nachgeholt werden. Insoweit

sei die Einsetzung eines Ergänzungspflegers für das Kind erforderlich.

Nach Bestellung einer Ergänzungspflegerin für das Kind am 13. Oktober

2005 mit dem Wirkungskreis "Vertretung im Vaterschaftsfeststellungsverfahren"

wurde dieser die Akte mit der Bitte um Mitteilung übersandt, ob das Kind einer

der Parteien zur Unterstützung beitrete. Ein solcher Beitritt erfolgte nicht.

Mit Urteil vom 17. März 2006, dem Kläger zugestellt am 21. März 2006,

wies das Familiengericht die gegen den rechtlichen Vater und späteren Beklag-

ten zu 1 gerichtete Vaterschaftsanfechtungsklage ab.

Dagegen legte der Kläger Berufung ein. Die Berufungsschrift führt allein

den rechtlichen Vater als Beklagten und Berufungsbeklagten auf. Die Beru-

fungsbegründung enthält die Anträge, das angefochtene Urteil aufzuheben und

festzustellen, dass der Beklagte nicht der Vater des Kindes sei.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 22. August 2006, dem Kläger zu-

gestellt am 25. August 2006, wies das Berufungsgericht den Kläger darauf hin,

dass die Klage nach § 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB auch gegen das Kind gerichtet

werden müsse, was auch durch Klageerweiterung in der Berufungsinstanz

nachgeholt werden könne.

Mit am 31. August 2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ließ der

Kläger erklären, die Klage werde erweitert und richte sich nun auch gegen das

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Kind. Dieser Schriftsatz wurde der Ergänzungspflegerin des Kindes am 25. Ok-

tober 2006 zugestellt. In der mündlichen Verhandlung wurden sowohl der ur-

sprüngliche Klageantrag als auch der "Antrag" aus der Klageerweiterung ge-

stellt.

Das Berufungsgericht wies die Berufung des Klägers zurück. Dagegen

richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine zuletzt ge-

stellten Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

1. Die Parteien streiten allein darüber, ob zwischen den Beklagten eine

sozial-familiäre Bindung besteht, die es dem nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB

grundsätzlich anfechtungsberechtigten Kläger hier nach § 1600 Abs. 2 BGB

verwehrt, die nach § 1592 Nr. 1 BGB bestehende rechtliche Vaterschaft des

Beklagten zu 1 anzufechten.

Beide Vorinstanzen haben dies bejaht und die Neuregelung des § 1600

Abs. 2 und 3 BGB entgegen der Ansicht des Klägers für verfassungsgemäß

gehalten; wegen dieser Frage hat das Berufungsgericht die Revision zugelas-

sen.

2. Darauf kommt es indes nicht an.

Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers

zurückgewiesen und die im Wege der Klageerweiterung in zweiter Instanz ge-

gen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage als unbegründet abgewiesen, wie den

Entscheidungsgründen zu entnehmen ist.

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Die Klage kann nämlich schon deshalb insgesamt keinen Erfolg haben,

weil der Kläger die Anfechtungsfrist des § 1600b Abs. 1 BGB gegenüber dem

Beklagten zu 2 nicht gewahrt hat.

a) Diese Frist ist im Falle der Vaterschaftsanfechtung nach § 1600 Abs. 1

Nr. 2 BGB nicht nur gegenüber dem rechtlichen Vater zu wahren, dessen Va-

terschaft angefochten wird, sondern auch gegenüber dem nach § 1600 e Abs. 1

Nr. 3 BGB ebenfalls zu verklagenden Kind. Zwar ist die (isolierte) Klage auf

Feststellung der Vaterschaft in den Fällen des § 1600 d Abs. 1 BGB an keine

Frist gebunden (vgl. Erman/Hammermann BGB 12. Aufl. § 1600 d Rdn. 8). Die

(auch) gegen das Kind gerichtete Klage des leiblichen Vaters beschränkt sich

aber nicht auf dessen Begehren, seine eigene Vaterschaft zu diesem Kind fest-

zustellen. Sie ist zugleich - und logisch zunächst - auch eine Anfechtungsklage

gegen das Kind (vgl. BR-Drucks. 15/2253 S. 11).

Dies zeigt auch die Neuregelung des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB, bei der

sich die Anfechtungsklage der zuständigen Behörde gegen den Anerkennenden

und das Kind als reine Anfechtungsklage erweist (vgl. BT-Drucks. 16/3291

S. 15 a.E.). Die Klage gegen das Kind ist nämlich sowohl in den Fällen des

§ 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB als auch des § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf gerich-

tet, das Verwandtschaftsverhältnis von rechtlichem Vater und Kind zu beseiti-

gen (vgl. BT-Drucks. 15/2253 S. 13). Im zuletzt genannten Fall ist sie nur des-

halb zugleich auf Feststellung der Vaterschaft des Klägers gerichtet, § 640 h

Abs. 2 ZPO, weil das Kind im Fall erfolgreicher Anfechtung nicht vaterlos wer-

den soll (vgl. Thomas/Hüßtege ZPO 28. Aufl. § 640 h Rdn. 11). Als Anfech-

tungsklage, ohne deren Erfolg die Feststellung der Vaterschaft des Klägers

nach § 640 h Abs. 2 ZPO nicht in Betracht kommt, unterliegt sie jedoch eben-

falls der Anfechtungsfrist des § 1600 b Abs. 1 BGB.

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b) Die Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB ist eine von Amts wegen zu beach-

tende Ausschlussfrist. Sie beginnt für einen Anfechtungsberechtigten nach

§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB regelmäßig mit der Kenntnis von der Geburt des Kin-

des, § 1600 b Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. Erman/Hammermann aaO § 1600 b

Rdn. 17), hier wegen der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 10 EGBGB jedoch

erst am 30. April 2004. Sie ist am Dienstag, 2. Mai 2006, abgelaufen.

c) Da die Frist nach § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB durch "gerichtliche" An-

fechtung zu wahren ist, setzt dies die Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage

durch Zustellung voraus; allerdings wirkt eine "demnächst" erfolgende Zustel-

lung nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage zurück (vgl.

Senatsurteil vom 6. Juli 1994 - XII ZR 136/93 - FamRZ 1994, 1313, 1314 zu

§ 270 Abs. 3 ZPO a.F.; Erman/Hammermann aaO § 1600 b Rdn. 5).

d) Durch Einreichung der ursprünglichen Klageschrift vom 23. März 2005

wurde die Frist nicht gewahrt, da diese Klageschrift niemals zugestellt wurde.

e) Auch die Einreichung der modifizierten Klageschrift vom 23. Juni 2005

konnte die Frist nicht wahren. Insoweit kann dahinstehen, ob sie dem Kind

überhaupt ordnungsgemäß zugestellt worden ist, sei es durch Zustellung an die

Kindesmutter am 15. Juli 2005, sei es durch die im Oktober 2005 der Ergän-

zungspflegerin des Kindes gewährte Akteneinsicht. Die Revision hat zwar auf

Hinweis des Senats geltend gemacht, aus der einleitenden Begründung ergebe

sich, dass sich die Klage auch gegen das Kind gerichtet habe. Dem vermag der

Senat jedoch wegen des eindeutigen, nur den späteren Beklagten zu 1 als Be-

klagten bezeichnenden Rubrums und der entsprechenden Antragstellung nicht

zu folgen.

Auch darauf kommt es aber letztlich nicht an. Selbst wenn der Auffas-

sung der Revision zu folgen wäre, hätte das Familiengericht den Rechtsstreit

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dann nur teilweise entschieden, denn Rubrum, Tenor, Tatbestand und Ent-

scheidungsgründe lassen keinen Zweifel daran zu, dass das Familiengericht

lediglich über die gegen den späteren Beklagten zu 1 gerichtete Anfechtungs-

klage entscheiden wollte und entschieden hat.

Der Kläger hat insoweit keine Urteilsergänzung beantragt. Die Rechts-

hängigkeit eines vom Gericht übergangenen Streitgegenstandes erlischt aber

mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO, mithin zwei Wochen nach Zustellung

des Urteils (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89 - NJW 1991,

1683, 1684 unter I 2 a; Zöller/Greger ZPO 26. Aufl. § 261 Rdn. 7).

Im Berufungsrechtszug konnte über diesen Streitgegenstand daher erst

entschieden werden, nachdem ihn der Kläger durch den am 31. August 2006

bei Gericht eingegangenen klageerweiternden Schriftsatz – nach seiner Auffas-

sung: wieder - in den Prozess eingeführt hatte, denn Streitgegenstände, über

die das angefochtene Urteil nicht entschieden hat, fallen der Berufungsinstanz

nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89 - NJW 1991,

1683, 1684 unter I 2 a). Die Rechtshängigkeit der Klage gegen den Beklagten

zu 2 trat daher gemäß § 261 Abs. 2 2. Alt. ZPO erst mit Zustellung dieses

Schriftsatzes an das Kind am 25. Oktober 2006 ein. Selbst wenn diese Zustel-

lung gemäß § 167 BGB auf den Tag der Einreichung (31. August 2006) zu-

rückwirkt, war die Frist des § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB auch an diesem Tage

bereits abgelaufen, und zwar unabhängig davon, ob eine sozial-familiäre Be-

ziehung im Sinne des § 1600 Abs. 2 BGB bestand, da diese die Anfechtungs-

frist nicht hemmt (Senatsurteil BGHZ 170, 161, 174 = FamRZ 2007, 538, 541

f.).

f) Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man der Auffassung

der Revision folgt, schon in erster Instanz habe sich die Klage auch gegen das

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Kind gerichtet. Ein dann gegebenenfalls anzunehmende zwischenzeitliche

Rechtshängigkeit konnte die Frist des § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB schon des-

halb nicht gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB hemmen, weil § 1600 b Abs. 5

Satz 3 BGB nur die §§ 206, 210 BGB für entsprechend anwendbar erklärt, nicht

aber § 204 Abs. 1 BGB.

g) Auch eine Hemmung nach § 206 BGB kommt hier nicht in Betracht.

Zwar kann als höhere Gewalt im Sinne dieser Vorschrift, die den Kläger

in den letzten sechs Monaten vor Fristablauf an der Rechtsverfolgung hindert,

unter Umständen auch ein falscher Hinweis des Gerichts verstanden werden

(vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1994 - XII ZR 136/93 - FamRZ 1994, 1313;

MünchKomm-BGB/Wellenhofer 5. Aufl. § 1600 b Rdn. 36; Staudinger/Rauscher

BGB [2000] § 1600 b Rdn. 56).

Hier war zwar der Hinweis des Familiengerichts vom 18. Mai 2005 er-

sichtlich unzutreffend, weil er die frühere Rechtslage wiedergab (vgl. Senatsur-

teil vom 20. Januar 1999 - XII ZR 117/97 - FamRZ 1999, 716) und die ab

30. April 2004 bis 31. Mai 2008 geltende Neufassung des § 1600 e Abs. 1

Satz 1 2. Alt. BGB durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung der Vorschrif-

ten über die Anfechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugs-

personen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur

Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern

(VatAnfVuaÄndG) vom 23. April 2004 (BGBl. 2004 I 598) ignorierte, derzufolge

im Fall der Anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Klage sowohl gegen

das Kind als auch gegen den Vater im Sinne von § 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu

richten ist. Dieser Hinweis hat den Rechtsirrtum des Prozessbevollmächtigten

des Klägers, den dieser sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss

(BGHZ 81, 353, 356), ersichtlich bestärkt oder gar erst hervorgerufen.

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Als höhere Gewalt ist ein derart bestärkter oder hervorgerufener Rechts-

irrtum aber nur dann anzusehen, wenn er unter den gegebenen Umständen

auch durch äußerste, nach der Sachlage vom Betroffenen vernünftigerweise zu

erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden konnte (BGHZ 129, 282, 289; 24,

134, 136).

Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Schon das geringste (Anwalts-)

Verschulden schließt höhere Gewalt aus (BGHZ 81, 353, 355). Von einem

Rechtsanwalt, der in seiner Klageschrift auf die zum 30. April 2004 in Kraft ge-

tretene Gesetzesänderung hinweist und seine Klage auf die hierdurch erstmals

geschaffene Anfechtungsmöglichkeit des biologischen Vaters stützt, muss er-

wartet werden, dass er die Änderungen der einschlägigen gesetzlichen Be-

stimmungen insgesamt zur Kenntnis nimmt, also neben § 1600 Abs. 1 Nr. 2

BGB auch die nachfolgenden Bestimmungen beachtet, insbesondere die ein-

deutige und in Rechtsprechung und Literatur nicht umstrittene Regelung des

§ 1600 e Abs. 1 Satz 1 BGB, der bereits in seiner alten Fassung (§ 1600 e

Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB) auf die zuvor genannte Vorschrift ausdrücklich Bezug

nahm (vgl. im Übrigen jetzt § 1600 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB).

Jedenfalls musste der Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhand-

lung vom 5. September 2005, dass das Kind nicht Partei des Rechtsstreits sei,

dessen Beiladung nach § 640 e ZPO aber nachgeholt werden könne, den Pro-

zessbevollmächtigten des Klägers erneut veranlassen, sich über die Notwen-

digkeit und die Art der Einbeziehung des Kindes in das vorliegende Verfahren

zu vergewissern, zumal dieser Hinweis auch dahin verstanden werden konnte,

die bislang fehlende Parteistellung des Kindes solle nachträglich herbeigeführt

werden. Spätestens seit diesem Hinweis - und damit vor Beginn der letzten

sechs Monate der Frist, § 206 BGB - war sein Rechtsirrtum durch die gebotene

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Beachtung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften vermeidbar und nicht

mehr unverschuldet.

3. Die Beklagten zu 1 und 2 sind notwendige Streitgenossen im Sinne

des § 62 ZPO (vgl. Erman/Hammermann aaO § 1600 e Rdn. 5; Wieser FamRZ

2004, 1773). Über die Frage, ob der Beklagte zu 1 der Vater des Beklagten zu

2 ist, und über die Frage, ob der Beklagte zu 2 das Kind des Klägers ist, kann

nur einheitlich entschieden werden, vgl. auch § 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO. Da

die frühere Rechtshängigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 1 und die Wah-

rung der Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB ihm gegenüber nicht auch Wirkung ge-

genüber dem Beklagten zu 2 entfaltet (vgl. BGHZ 131, 376, 380 f.), konnte des-

sen Status als eheliches Kind des Beklagten zu 1 nach Ablauf der Anfechtungs-

frist nicht mehr beseitigt werden. Da sich eine entgegengesetzte Statusent-

scheidung im Verhältnis zum Beklagten zu 1 verbietet, muss der Klage der Er-

folg insgesamt verwehrt bleiben.

Hahne

Sprick

Vézina

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 17.03.2006 - 404 F 4117/05 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.01.2007 - 3 UF 124/06 -