Urteil des BGH vom 14.11.2012

BGH: wiederholung, zueignung, zusammenarbeit, unterschlagung, firma, ordnungswidrigkeit, beendigung, verwertung, pfändung, ausschluss

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 372/12

vom

14. November 2012

in der Strafsache

gegen

wegen veruntreuender Unterschlagung u.a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. November 2012

gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Hildesheim vom 14. Mai 2012 mit den Feststellungen auf-

gehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen veruntreuender Unter-

schlagung und wegen beharrlicher Zuwiderhandlung gegen eine Gewerbeun-

tersagung in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und

sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit sei-

ner Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die ebenfalls

erhobene Verfahrensbeanstandung kommt es deshalb nicht an.

1. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch der strafbaren Verletzung

gewerberechtlicher Vorschriften gemäß § 148 Nr. 1 i.V.m. § 146 Abs. 1 Nr. 1a

Gewerbeordnung (GewO) in 16 Fällen nicht.

a) Aus der von der Strafkammer in den Feststellungen allein mitgeteilten

Entscheidungsformel des Bescheides des Landkreises Peine vom 6. April 2006

ergibt sich, dass dem Angeklagten ab diesem Zeitpunkt die weitere Ausübung

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seines Gewerbes "Handel mit Baustoffen (Echtsteinfassaden)" sowie alle Ge-

werbetätigkeiten, die dem Anwendungsbereich des § 35 GewO unterliegen,

untersagt worden war. Damit ist aber nicht belegt, dass dem Angeklagten auch

Vertretungstätigkeiten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, auf deren Aus-

übung die Strafkammer die Verurteilung in den Fällen II. 2 bis 5, 8, 10, 12 und

14 der Urteilsgründe gestützt hat, untersagt waren. Denn das Abstellen auf

"Gewerbetätigkeiten" spricht nach dem - allerdings nicht eindeutigen - Wortlaut

dafür, dass damit lediglich die selbständige Gewerbeausübung verboten wer-

den sollte.

b) Selbst wenn dem Angeklagten auch die Vertretungstätigkeit untersagt

worden sein sollte, hat der Schuldspruch keinen Bestand. Im Fall II. 14 folgt

dies schon daraus, dass ein Handeln "als Vertretungsberechtigter eines Ge-

werbetreibenden" im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO - damit sind die Re-

gelungen der §§ 164 ff. BGB angesprochen (OVG Münster, Urteil vom

10. November 1989 - 4 A 762/89, NVwZ-RR 1990, 409) - nicht festgestellt ist.

Den Vertrag mit den Kunden schloss in diesem Fall der Geschäftsherr selbst,

der den Angeklagten lediglich als Ansprechpartner benannte, an den von den

Kunden auch Zahlungen geleistet werden konnten; eine rechtsgeschäftliche

Vertretungsmacht oder ein Vertreterhandeln des Angeklagten ergibt sich dar-

aus nicht.

In den übrigen Fällen ist zwar entweder ein Handeln des Angeklagten

auf eigene Rechnung (Fälle II. 1, 6 bis 7, 9, 11 und 15 bis 17 der Urteilsgründe)

oder ein Handeln als Vertretungsberechtigter (Fälle II. 2 bis 5, 8, 10 und 12 der

Urteilsgründe) festgestellt; insoweit begegnet aber die Annahme der Strafkam-

mer, es handele sich jeweils um zueinander im Verhältnis der Realkonkurrenz

stehende Taten nach § 148 Nr. 1 GewO, durchgreifenden Bedenken. Der Straf-

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tatbestand ist bei beharrlicher Wiederholung u.a. einer Tat nach § 146 Abs. 1

Nr. 1a GewO erfüllt. Bei dieser Vorschrift, die die Zuwiderhandlung gegen eine

Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO ahndet, handelt es sich um eine

Dauerordnungswidrigkeit (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Februar 1981

- 2 Ss 593/80, GewArch 1981, 296), die sich dadurch auszeichnet, dass der

Täter den von ihm durch die Verwirklichung des Tatbestandes geschaffenen

rechtswidrigen Zustand aufrecht hält oder die sanktionierte Tätigkeit ununter-

brochen fortsetzt. Der Vorwurf bezieht sich sowohl auf die Herbeiführung des

rechtswidrigen Zustandes als auch auf dessen Aufrechterhaltung (Göhler,

OWiG, 19. Aufl., vor § 19 Rn. 17).

Mit Blick auf den Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 1a GewO bedeutet

dies in den Fällen der Untersagung der Ausübung eines Gewerbes, dass die

Tat (erst) mit der Einstellung des verbotenen Gewerbebetriebes endet (OLG

Frankfurt, aaO); die Einrichtung eines neuen Gewerbebetriebes stellt sich auf-

grund der äußeren und inneren Geschehensabläufe jeweils als ein neues selb-

ständiges Dauerdelikt dar (BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - 5 StR 528/91,

wistra 1992, 184, 185). Ausdrückliche Feststellungen dazu, ob der Angeklagte

den ihm untersagten Betrieb als Reaktion auf die Verfügung eingestellt hatte,

hat die Strafkammer nicht getroffen, so dass bereits unklar bleibt, ob in der Zu-

sammenarbeit mit dem Zeugen W. , für den der Angeklagte sowohl als Vertre-

ter, als auch unter dessen Firma auf eigene Rechnung handelte, die Fortfüh-

rung des ursprünglichen Gewerbes oder die (verdeckte) Einrichtung eines neu-

en Gewerbebetriebes zu sehen ist. Für letzteres könnte zwar sprechen, dass

der Angeklagte diese Zusammenarbeit erst aufnahm, nachdem er im Jahr 2008

wegen beharrlicher Wiederholung der Zuwiderhandlung gegen die Untersa-

gungsverfügung mit einem Strafbefehl belegt worden war; da die Einzelheiten

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der dieser Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen jedoch nicht mitge-

teilt werden, ist dem Senat eine Beurteilung insoweit nicht möglich.

Wenn der Angeklagte seinen ursprünglich betriebenen Gewerbebetrieb

eingestellt hatte, läge in der (verdeckten) Aufnahme einer gewerblichen Tätig-

keit unter dem Deckmantel der Firma des Zeugen W. die Einrichtung eines

neuen Gewerbetriebes, die sich als eine Dauerordnungswidrigkeit nach § 146

Abs. 1 Nr. 1a GewO darstellt. Ob die weiteren Geschäfte auf eigene Rechnung,

in denen der Angeklagte unter der Firma K. auftrat, als Fortführung dieses

Gewerbes oder als Einrichtung eines neuen zu beurteilen sind, bedarf ebenfalls

weiterer Feststellungen, insbesondere zur Beendigung der Zusammenarbeit

des Angeklagten mit dem Zeugen W. , zu der das Urteil einerseits mitteilt, die-

se habe bis Ende 2009 angedauert, andererseits aber in den Fällen II. 9 und

II. 11 der Urteilsgründe ein Handeln des Angeklagten auf eigene Rechnung

unter der Firma des Zeugen W. feststellt, das im Jahr 2010 liegt. Für die Ein-

richtung eines neuen Gewerbebetriebes und damit für das Vorliegen einer wei-

teren, rechtlich selbständigen Ordnungswidrigkeit könnte unabhängig davon im

Fall II. 16 sprechen, dass der Angeklagte den Zeugen S. überredete, ein

Gewerbe anzumelden, um ihm als "Strohmann" zu dienen.

Die Fälle II. 2, 4, 5, 8, 10 und 12 der Urteilsgründe, in denen der Ange-

klagte als Vertretungsberechtigter für den Zeugen W. agierte, könnten auf-

grund der auf Dauer angelegten Zusammenarbeit wiederum als eine Dauerord-

nungswidrigkeit zu bewerten sein; wegen der dargelegten widersprüchlichen

Feststellungen zum Zeitpunkt der Beendigung des geringfügigen Beschäfti-

gungsverhältnisses zwischen dem Angeklagten und W. ist dem Senat aber

auch insoweit eine abschließende Beurteilung nicht möglich. Unabhängig da-

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von stellt sich die Vertretungstätigkeit für den Zeugen B. im Fall II. 3

der Urteilsgründe jedenfalls als rechtlich selbständige Ordnungswidrigkeit dar.

Nach alledem bedarf die Sache umfassend neuer Verhandlung und Ent-

scheidung. Allerdings ist vorliegend in allen Fällen, in denen danach eine (Dau-

er-) Ordnungswidrigkeit nach § 146 Abs. 1 Nr. 1a GewO festgestellt wird, davon

auszugehen, dass der Angeklagte damit zugleich den Straftatbestand des

§ 148 Nr. 1 GewO erfüllt hat: Unabhängig von der Frage, ab welchem Zeitpunkt

die einzelnen Akte, mit denen das rechtswidrige Verhalten kontinuierlich fortge-

setzt wird, jeweils für sich betrachtet eine beharrliche Wiederholung der Zuwi-

derhandlung darstellen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - 5 StR

528/91, wistra 1992, 184, 185), liegen die Voraussetzungen hier in jedem (fest-

zustellenden) Fall bereits deshalb vor, weil der Angeklagte schon im Jahr 2008

wegen beharrlicher Wiederholung der Zuwiderhandlung verurteilt worden war

und durch die Fortführung dieses Handelns oder durch die erneute Begehung

solcher Handlungen sowohl das Merkmal der Wiederholung als auch das der

Beharrlichkeit, in dem sich eine rechtsfeindliche Einstellung gegenüber dem

Verbot widerspiegeln muss (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19. November

2009 - 3 StR 244/09, BGHSt 54, 189, 194 f.), erfüllt hat.

2. Auch der Schuldspruch wegen veruntreuender Unterschlagung im Fall

II.13 der Urteilsgründe hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der

Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Zudem tragen die Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht die

Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung. Sie belegen we-

der objektiv noch subjektiv die erforderliche Zueignung im Sinne des

§ 246 StGB. Die Zueignung des Baugerüsts kann entgegen den Ausfüh-

rungen der Strafkammer nicht bereits darin gesehen werden, dass der

Angeklagte das Baugerüst absprachewidrig nicht an den Zeugen We.

herausgegeben, sondern für weitere Bauvorhaben verwendet hat.

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Das bloße Unterlassen der geschuldeten Rückgabe kann regelmäßig

nicht als Manifestation des Zueignungswillens angesehen werden (vgl.

Fischer, StGB, 59. Aufl., § 246 Rn. 6a ff. m. w. N.). Vielmehr bedarf es

eines nach außen erkennbaren Verhaltens, das den sicheren Schluss

zulässt, dass der Täter die Sache unter Ausschluss des wirklich Berech-

tigten seinem eigenen Vermögen einverleiben will (vgl. Fischer a. a. O.).

Zu der unterlassenen Herausgabe müssen folglich Umstände hinzutre-

ten, die darauf schließen lassen, dass die Nichtherausgabe gerade Aus-

druck der Zueignung ist (vgl. BGH StraFo 2007, 251). Derartige Umstän-

de können zum Beispiel darin gesehen werden, dass die Sache durch ih-

ren weiteren Gebrauch erheblich an Wert verliert (vgl. BGHSt 34, 309)

oder der Gewahrsamsinhaber den Standort der Sache gegenüber dem

Eigentümer verheimlicht oder ihren Besitz ableugnet (BGHR § 246

Abs. 1 Zueignung 1 m. w. N.). Solche Umstände sind den Feststellungen

jedoch nicht zu entnehmen. Insbesondere kann der bloße absprachewid-

rige, dem Herausgabeverlangen des Zeugen We. zuwider laufende

Gebrauch des Baugerüsts auf einer dem Zeugen zunächst nicht bekann-

ten Baustelle nicht als Manifestation des Zueignungswillens in der Weise

eines Verborgenhaltens vor dem Eigentümer angesehen werden; denn

dem festgestellten Verhalten des Angeklagten ist nicht zu entnehmen,

dass es ihm dabei nicht lediglich darauf ankam, seinen Fremdbesitz un-

ter weiterer Anerkennung der Rechte des Zeugen We. aufrecht zu

erhalten. An dieser Bewertung ändert nichts, dass ¾ des Baugerüsts von

dem Zeugen Sch. gepfändet wurden. Zwar kann eine Zueignung im

Sinne des § 246 StGB auch in der Verwertung einer fremden Sache im

Wege der Zwangsvollstreckung gesehen werden (vgl. LK-Vogel, StGB,

12. Aufl., § 246 Rn. 45 m. w. N.). Dies gilt jedoch nur dann, wenn die

Vollstreckung unter Umständen erfolgt, in denen ein Zueignungswille des

Schuldners nach außen erkennbar zum Ausdruck gelangt. Dies kann

zum Beispiel der Fall sein, wenn der Täter zur Verringerung seiner

Schulden eine ihm nicht gehörende Sache zur Pfändung anbietet oder

die Pfändung einer gemieteten Sache und deren anschließende Verwer-

tung zulässt, ohne dem Eigentümer hiervon Mitteilung zu machen (OLG

Oldenburg NJW 1952, 1267).

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Solche Umstände, die darauf schließen lassen, dass der Angeklagte das

Baugerüst unter Ausschaltung des Eigentümers für sich zu verwerten

und dadurch dessen Sachwert seinem eigenen Vermögen einzuverlei-

ben beabsichtigte, teilen die Feststellungen jedoch nicht mit."

Dem schließt sich der Senat an.

Becker Hubert Schäfer

Gericke Spaniol