Urteil des BGH vom 09.12.2004

IX ZB 279/03

vom

9. Dezember 2004

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

ZPO § 383 Abs. 1 Nr. 6; BNotO § 18 Abs. 1

a) Das Zeugnisverweigerungsrecht des Notars erstreckt sich auf den gesamten

Inhalt der notariellen Verhandlung einschließlich der Umstände, die der Notar

anläßlich der Verhandlung erfährt; sie müssen ihm nicht besonders anvertraut

worden sein.

b) Von dem Zeugnisverweigerungsrecht werden grundsätzlich auch schriftliche

Änderungsvorschläge erfaßt, die dem Notar zur Vorbereitung des Beurkun-

dungstermins übersandt wurden; ob sie vor der Beurkundung anderen Urkunds-

beteiligten oder ihren anwaltlichen Beratern zugänglich gemacht werden sollten,

ist unerheblich.

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BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2004 - IX ZB 279/03 - OLG Frankfurt am Main

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Dr. Ganter, Kayser, Vill und die Richterin Lohmann

am 9. Dezember 2004

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen das Zwischenurteil des 9. Zivilse-

nats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Novem-

ber 2003 wird auf Kosten der Beklagten, denen auch die notwen-

digen außergerichtlichen Auslagen des beteiligten Zeugen aufer-

legt werden, zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 69.812 €

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der klagende Rechtsanwalt fordert von den Beklagten (fortan auch Ver-

käufer) Anwaltshonorar. Die Beklagten bestreiten den Anspruch und erklären

hilfsweise die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung wegen fehler-

hafter Beratung und Vertretung. Sie werfen dem Kläger vor, sie nicht zu dem

Notartermin am 24. Februar 1995 begleitet und nicht verhindert zu haben, daß

der beurkundete Kaufvertrag entgegen dem ursprünglichen Entwurf keine Ver-

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pflichtung der Käufer enthalte, eine zum Zwecke der Finanzierung benötigte

unbeschränkte Bürgschaft auf erstes Anfordern beizubringen. Daran sei die

Durchführung des Vertrages gescheitert. Hierdurch seien sie erheblich ge-

schädigt worden.

Die Beklagten haben den am Zwischenstreit beteiligten Urkundsnotar

(fortan: Notar) als Zeugen benannt. Nach dem Beweisbeschluß des Beru-

fungsgerichts

vom

17. Mai

2000

soll

- soweit

dies

im

Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse ist - über folgende Behauptung der

Beklagten durch Vernehmung des Notars Beweis erhoben werden:

"… bei Herrn Notar sei am 23.2.1995, gegen 18.19 Uhr,

kurz nachdem die Beklagten zusammen mit Herrn K: die Kanz-

lei verlassen gehabt haben, ein Telefax des Herrn W: , Ham-

burg (Firma G ) eingegangen, das inhaltlich mit dem kurz vor

20 Uhr in der Kanzlei des Klägers eingetroffenem Telefax über-

eingestimmt und gegenüber den vorigen Vertragsentwürfen Ab-

änderungen hinsichtlich der von der Käuferseite beizubringenden

Bürgschaft enthalten habe; daraufhin habe der Notar im

Büro des Klägers in Gießen angerufen, den Kläger jedoch nicht

erreicht; auf seine Bitte hin habe ihm die Mitarbeiterin des Klägers

eine Telefonnummer genannt, unter der es ihm auch gelungen

sei, den Kläger telefonisch zu erreichen; der Notar habe den Klä-

ger über das eingetroffene Telefax und die verlangten Abände-

rungen, auch hinsichtlich der Bürgschaft, unterrichtet; der Kläger

habe keinerlei Bedenken geäußert ..."

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Die Beklagten haben den Notar von der Pflicht zur Verschwiegenheit

entbunden, die Käufer jedoch nicht. Der Notar hat den Präsidenten des Land-

gerichts um Entscheidung gebeten, ob er berechtigt sei auszusagen (§ 18

Abs. 3 Satz 1 BNotO). Dieser hat die Pflicht zur Verschwiegenheit bejaht. Der

hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 111 BNotO)

scheiterte an der vom Oberlandesgericht und dem Notarsenat des Bundesge-

richtshofs (BGH, Beschl. v. 2. Dezember 2002 - NotZ 17/02, NJW 2003, 976)

verneinten Antragsbefugnis der Beklagten.

Im vorliegenden Zwischenverfahren haben die Beklagten nunmehr die

Feststellung beantragt, daß der Notar nicht berechtigt sei, als Zeuge die Aus-

sage zu Punkt A 1 des Beweisbeschlusses zu verweigern. Der Notar ist dem

entgegengetreten. Das Berufungsgericht hat durch Zwischenurteil den Antrag

der Beklagten abgelehnt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen

die Beklagten ihr Begehren weiter.

II.

Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im übrigen zu-

lässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Weigerung des Notars, vor

dem Berufungsgericht zu den im Beweisbeschluß unter Punkt A I aufgeführten

Beweisfragen auszusagen, ist durch sein Zeugnisverweigerungsrecht aus

§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO in Verbindung mit der diese Norm sachlich ausfüllen-

den Bestimmung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BNotO gedeckt.

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1. a) Das Berufungsgericht entnimmt die Reichweite des Zeugnisverwei-

gerungsrechts des Notars der Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 BNotO, der

insoweit als lex specialis zu § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO anzusehen sei. Danach

erstrecke sich die Verpflichtung des Notars zur Verschwiegenheit auf alles,

was ihm bei Ausübung seines Amtes bekannt geworden sei. Demgegenüber

will die Rechtsbeschwerde den Prüfungsmaßstab für das Zeugnisverweige-

rungsrecht abschließend aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO herleiten und - wort-

lautgemäß - auf die dem Notar anvertrauten Tatsachen beschränken.

b) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die

schon an entsprechende Rechtsprechung des Reichsgerichts anknüpfen kann,

setzt § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nicht voraus, daß die Tatsache, auf welche die

Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht, dem Zeugen im engeren Sin-

ne "anvertraut" ist. Umfaßt werden auch solche Umstände, die der zur Zeug-

nisverweigerung berechtigte Personenkreis aufgrund seiner Vertrauensstellung

oder im Zusammenhang damit erfahren hat, gleichgültig ob diese Kenntnis auf

einem besonderen Vertrauensakt beruht oder nicht (vgl. BGHZ 40, 288, 293 f;

91, 392, 397; BGH, Urt. v. 20. April 1983 - VIII ZR 46/82, DB 1983, 1921; RGZ

54, 360, 361).

aa) Eine engere Auslegung kann schon dem Wortlaut nicht eindeutig

entnommen werden. Der Halbsatz "denen … Tatsachen anvertraut sind …"

dient bei unbefangener Betrachtung nur der Umschreibung des zur Zeugnis-

verweigerung berechtigten Personenkreises, während hinsichtlich der Tatsa-

chen, über die das Recht zur Zeugnisverweigerung besteht, durch die Formu-

lierung "in betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwie-

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genheit sich bezieht" auf das einschlägige Berufsrecht verwiesen wird (vgl.

Kanzleiter DNotZ 1991, 662, 664 f).

bb) Die in anderen Verfahrensordnungen verwendeten Formulierungen

(vgl. § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO; § 102 Abs. 1 Nr. 3 AO; § 84 Abs. 1 FGO), die das

Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen ausdrücklich auf das

erstrecken, was dem berechtigten Personenkreis "anvertraut worden oder be-

kannt geworden ist", stimmen inhaltlich mit der Regelung in der Zivilprozeßord-

nung überein. Der Bundesgerichtshof hat zu der Regelung in der Strafprozeß-

ordnung bereits entschieden, daß die durch das Dritte Strafrechtsänderungs-

gesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735) geänderte Fassung nur eine

Klarstellung enthält, die den Gegenstand des Zeugnisverweigerungsrechts

gegenüber der Regelung in der Zivilprozeßordnung nicht erweitern will (BGHZ

40, 288, 293 f; vgl. BT-Drucks. 1/3713 S. 47).

cc) Der Standpunkt des Bundesgerichtshofs ist im Schrifttum ganz über-

wiegend auf Zustimmung gestoßen (vgl. Eylmann, in Eylmann/Vaasen BNotO/

BeurkG 2. Aufl. § 18 BNotO Rn. 22; MünchKomm-ZPO/Damrau, 2. Aufl. § 383

Rn. 33; Musielak/Huber, ZPO 4. Aufl. § 383 Rn. 4; Sandkühler, in Arndt/Lerch/

Sandkühler, BNotO 5. Aufl. § 18 Rn. 25; Schippel, BNotO 7. Aufl. § 18 Rn. 58;

Kanzleiter aaO S. 666). Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände

geben keine Veranlassung, hiervon abzurücken. Die angemahnte Güterabwä-

gung zwischen der Verschwiegenheitspflicht des Notars einerseits und der

Zeugnispflicht andererseits zwingt nicht dazu, das Aussageverweigerungsrecht

im gerichtlichen Verfahren auf die Tatsachen zu beschränken, bei denen der

Wunsch nach Vertraulichkeit besonders ausgesprochen worden ist. Das Span-

nungsverhältnis zwischen Geheimhaltungsinteresse und effektivem Rechts-

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schutz (Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 1 GG) besteht

unabhängig von der Zeugeneigenschaft der Vertrauensperson auch in anderen

Verfahren, z.B. im Auskunftsprozeß, in welchem um Herausgabe von Handak-

ten oder Einsichtnahme in die Handakten gestritten wird (vgl. BGHZ 109, 260,

268, 272 f). Das Rechtsschutzgebot stellt deshalb keinen durchgreifenden

Grund dar, eine nach dem Berufsrecht gegebene umfassende Verschwiegen-

heitspflicht im Falle einer Vernehmung der Vertrauensperson als Zeuge auf die

im engeren Sinne anvertrauten Tatsachen zu beschränken.

2. In dem angefochtenen Zwischenurteil hat das Berufungsgericht weiter

die Auffassung vertreten, die Verschwiegenheitspflicht des Notars gemäß § 18

Abs. 1 Satz 2 BNotO erstrecke sich auf sämtliche im Beweisbeschluß unter A I

aufgeführten Beweistatsachen. Sie entfalle nach § 18 Abs. 1 Satz 3 Fall 2

BNotO nicht wegen Belanglosigkeit der aufzuklärenden Tatsachen für die Käu-

fer. Ohne Bedeutung sei, daß der von ihnen schriftlich formulierte und vor der

Beurkundung versandte Änderungsvorschlag nach dem Vortrag der Beklagten

dazu bestimmt gewesen sei, der anderen Vertragsseite vorgelegt zu werden.

Das Geheimhaltungsinteresse könne sich auch darauf beziehen, daß bestimm-

te Umstände nicht über den Kreis der Personen hinaus bekannt würden, die an

den Verhandlungen beteiligt seien.

Diese Erwägungen treffen zu.

a) Gilt die Verschwiegenheitspflicht grundsätzlich für den gesamten In-

halt einer notariellen Verhandlung einschließlich der Umstände, die der Notar

anläßlich der Verhandlung erfährt, so gehören dazu die Tatsache, Zeit und Ort

einer Inanspruchnahme des Notars als Amtsträger sowie die Identität der be-

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treffenden Personen. Auch der Inhalt von Gesprächen zwischen den Urkunds-

beteiligten und dritten Personen, die bei der Verhandlung zugegen sind, fällt

darunter. Der Schweigepflicht unterliegen schließlich grundsätzlich auch die

eigenen Erklärungen und Handlungen des Notars (a.A. nur OLG München

DNotZ 1981, 709, 710), wie die Erteilung von Belehrungen nach § 17 BeurkG

(vgl. Sandkühler, aaO § 18 Rn. 20 f; Schippel, aaO § 18 Rn. 6).

aa) Der von den Beklagten unter Beweis gestellte Sachverhalt betrifft

zwar nicht unmittelbar die Beurkundungsverhandlung vom 24. Februar 1995,

sondern bezieht sich auf die Vorbereitung des Beurkundungstermins am Vor-

tag.

(1) Auch hierauf erstreckt sich die Verschwiegenheitspflicht des Notars,

die nach allgemein vertretener Meinung sogar eingreift, wenn nur Besprechun-

gen stattgefunden haben, ohne daß es zu einer Amtshandlung kommt, oder der

Notar seine Mitwirkung bei einer Beurkundung ablehnt (vgl. Sandkühler, aaO

§ 18 Rn. 20; Schippel, aaO § 18 Rn. 6).

(2) Von diesem Ausgangspunkt aus kann es auch keinen Unterschied

machen, ob von dem Notar Angaben zum Ablauf der Vertragsverhandlungen

zwischen Anwesenden im Beurkundungstermin verlangt werden oder - wie

hier - zwischen Abwesenden im Anschluß an einen vorbereitenden Bespre-

chungstermin bei dem Notar. Gerade bei komplexen Beurkundungsvorgängen

kann es unumgänglich sein, daß Vertragsentwürfe und Änderungsvorschläge

zwischen den Urkundsbeteiligten und ihren Beratern im Wege der Briefpost,

per Telefax oder fernmündlich ausgetauscht werden. Wird der Notar hierbei

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eingeschaltet, können die Beteiligten dasselbe Vertrauen erwarten wie beim

Austausch entsprechender Änderungsvorschläge im Beurkundungstermin.

bb) Daraus ergibt sich, daß der Notar grundsätzlich Stillschweigen wah-

ren muß, ob bei ihm am 23. Februar 1995 nach Beendigung des Bespre-

chungstermins ein Telefax der Käufer eingegangen ist, welches gegenüber den

vorherigen Entwürfen näher bezeichnete Abänderungen enthielt. Auch dies

gehört zum Inhalt der Verhandlung im Sinne des § 18 Abs. 1 BNotO.

Entsprechendes gilt für die sich zeitlich anschließende angebliche Kon-

taktaufnahme mit dem Büro des Klägers in Gießen. Insoweit fehlt nicht - wie die

Beklagten geltend machen - jeder Bezug zur Käuferseite. Der Notar soll als

Zeuge vielmehr bestätigen, daß der damalige anwaltliche Berater der Verkäu-

fer dem abgeänderten Entwurf zugestimmt habe. Dies gehört sachlich zur Vor-

bereitung der Beurkundungsverhandlung, an der die Käufer formell wie materi-

ell beteiligt sind. Der Notar kann die Frage nach der Kontaktaufnahme auch

nicht sinnvoll beantworten, ohne auf den Anlaß der behaupteten Telefonate

einzugehen. Hierbei kämen dann notwendig der streitige Eingang des Ände-

rungsvorschlags der Käufer und dessen Inhalt zur Sprache. Ohne deren Zu-

stimmung darf sich der Notar deshalb auch zu diesem Fragenkomplex grund-

sätzlich nicht äußern.

b) Die in § 18 Abs. 1 Satz 3 BNotO geregelten Ausnahmetatbestände

liegen nicht vor. Die unter Beweis gestellten Tatsachen sind weder offenkun-

dig, noch sind sie als Bagatellen einzuordnen, die ihrer Bedeutung nach keiner

Geheimhaltung bedürfen.

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aa) Welche Tatsachen im Sinne der Vorschrift offenkundig sind (vgl.

hierzu Eylmann, aaO § 18 BNotO Rn. 9, 10), braucht nicht allgemein entschie-

den zu werden. Ob eine Angelegenheit schon als offenkundig zu behandeln

wäre, wenn sie einem größeren Kreis von Personen bekannt geworden ist, der

nicht durch individuelle Beziehungen verbunden ist (so Sandkühler, aaO § 18

Rn. 56), kann ebenfalls dahingestellt bleiben; denn dies trifft auf den unter Be-

weis gestellten Ablauf der Vorbereitung der Vertragsbeurkundung nicht zu. Die

Käufer haben ihren angeblichen Änderungsvorschlag nach dem maßgeblichen

Vortrag der Beklagten nur dem Urkundsnotar und der Verkäuferseite übermit-

telt.

bb) Zu den Angelegenheiten, die ihrer Bedeutung nach keiner Geheim-

haltung bedürfen, gehören nach vielfach vertretener Auffassung neben den

ganz belanglosen Tatsachen auch solche, welche die durch die Verschwie-

genheitspflicht geschützten Personen offensichtlich nicht geheimhalten wollen

(vgl. OLG Köln DNotZ 1981, 713, 715; Sandkühler, aaO § 18 Rn. 59; Schippel,

aaO

§ 18

Rn. 6).

Die

Beklagten

haben

die

Übersendung

eines

Änderungsvorschlages, der nach ihren Behauptungen sogar die Undurch-

führbarkeit des Vertrages nach sich gezogen hat, und die Einschaltung des

anwaltlichen Beraters der Gegenseite am Tag vor der Beurkundung in das

Wissen des Notars gestellt. Diese Umstände gehören weder zu den

Bagatelltatsachen noch handelt es sich dabei um solche, die nach dem

Schutzzweck der Verschwiegenheitspflicht aus sonstigen Gründen nicht

geheimzuhalten sind.

(1) Das Geheimhaltungsinteresse der Käufer kann im Streitfall nur ein-

heitlich beurteilt werden. Es sind Fallgestaltungen denkbar, in denen dem Zeu-

gen, dem kein generelles Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, bei seiner Ver-

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nehmung einzelne Fragen gestellt werden, auf die er keine Antwort geben

muß. Aus seiner Weigerung kann sich in einem solchen Fall ein weiteres Zwi-

schenverfahren über die Berechtigung der erneuten Aussageverweigerung er-

geben (vgl. BGHZ 91, 392, 400 f). Zu der behaupteten Kontaktaufnahme mit

dem Kläger kann der Zeuge indes nicht sinnvoll befragt werden, ohne auf den

angeblichen Anlaß einzugehen (vgl. unter a) bb)). Der Streitfall ist deshalb

nicht mit Fallgestaltungen vergleichbar, in denen der geschützte Personenkreis

am Kern des Beweisthemas kein anerkennenswertes Geheimhaltungsinteresse

hat und sich dieses nur auf mögliche ergänzende Fragen zum Rahmengesche-

hen oder zur Glaubhaftigkeit der Aussage oder Glaubwürdigkeit des Zeugen

erstreckt.

(2) Das Geheimhaltungsinteresse der Käufer muß nicht deshalb zurück-

stehen, weil die Beklagten dem Notar den Streit verkündet haben und es ihm

- was vorliegend nicht zu entscheiden ist - ausnahmsweise erlaubt sein kann,

an sich geheimzuhaltende Tatsachen schon im Vorprozeß zur eigenen Interes-

senwahrnehmung zu offenbaren (vgl. Eylmann, aaO § 18 BNotO Rn. 63; Sand-

kühler, aaO § 18 Rn. 61 bis 63). Darf der Notar infolge eines rechtfertigenden

Notstandes (§ 34 StGB) oder in Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193

StGB) aussagen, so folgt daraus nicht, daß er dazu auch verpflichtet ist.

(3) Schließlich kann aus der behaupteten Übersendung von Vertrags-

entwürfen, die vom Notar beurkundet werden sollen, nicht auf ein damals be-

stehendes mutmaßliches Einverständnis des Absenders geschlossen werden,

diese Entwürfe auch Außenstehenden zugänglich zu machen. Die vielfältigen

gesetzlichen Offenbarungspflichten des Notars, insbesondere gegenüber Be-

hörden (vgl. Eylmann, aaO § 18 BNotO Rn. 46 bis 60; Sandkühler, aaO § 18

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Rn. 66 bis 90), ändern ebensowenig wie die abstrakte Möglichkeit, daß die

Vorgänge im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung öffentlich ge-

macht werden könnten, etwas an dem berechtigten Anliegen der Käufer, der

Notar möge die ihm übermittelten Vertragsentwürfe vertraulich behandeln. Ein

anderes Verständnis der eng gefaßten Ausnahmevorschrift des § 18 Abs. 1

Satz 3

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BNotO würde das Vertrauen der Allgemeinheit in die Verschwiegenheit des

Notars gefährden und damit dem Schutzzweck des § 18 BNotO zuwiderlaufen.

Fischer Ganter Kayser

Vill Lohmann