Urteil des BGH vom 13.03.2017
BGH (bilanz, gesellschaft, einlage, entstehung, höhe, zeitpunkt, prüfung, bezug, zahlung, frist)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 109/99
Verkündet am:
27. März 2000
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Naumburg vom 18. März 1999 wird auf Kosten des Klä-
gers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das
Vermögen der S. GmbH im Aufbau B. und fordert
von der beklagten Bundesanstalt Zahlung von 50.000,-- DM als ausstehende
Einlage. Hilfsweise begehrt er im Wege der Teilklage 50.000,-- DM aus einer
nach seiner Auffassung bestehenden Ausgleichsforderung der Gemeinschuld-
nerin gemäß § 24 Abs. 1 DMBilG.
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Die Gemeinschuldnerin ist zum 1. Juli 1990 im Wege der gesetzlichen
Umwandlung gemäß § 11 Abs. 2 TreuhG aus dem früheren VEB Sp.
B. hervorgegangen. Am 21. Juni 1991 schloß die Treu-
handanstalt, die Namensvorgängerin der Beklagten, als Alleingesellschafterin
der Gemeinschuldnerin einen notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag, in
dem das Stammkapital auf 50.000,-- DM festgesetzt wurde. Der Geschäftsfüh-
rer der Gemeinschuldnerin beantragte ebenfalls unter dem 21. Juni 1991 die
Löschung des Zusatzes “im Aufbau” beim Handelsregister und fügte der An-
meldung auch eine DM-Eröffnungsbilanz der Gesellschaft zum 1. Juli 1990 bei.
Die Bilanz weist als Aktiva unter anderem eine ausstehende Einlage in Höhe
von 50.000,-- DM und eine Ausgleichsforderung gemäß § 24 Abs. 1 DMBilG in
Höhe von mehr als 2,2 Mio. DM aus. Ob diese Bilanz von der Treuhandanstalt
festgestellt worden ist, ist zwischen den Parteien im Streit. In der Folge ent-
schied die Treuhandanstalt, den Betrieb der Gemeinschuldnerin nicht fortzu-
führen, und holte ein Gutachten über den Vergleich der Kosten einer stillen
Liquidation mit denen der Durchführung der Gesamtvollstreckung ein. Im Mai
1992 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Ge-
meinschuldnerin eröffnet. Das Landgericht hat die Beklagte auf den Hauptan-
trag zur Zahlung der ausstehenden Einlage verurteilt. Das Oberlandesgericht
hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen (Urteil veröffentlicht
in NZG 1999, 676). Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Revision des
Klägers, mit der er sein Haupt- und Hilfsbegehren weiterverfolgt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht ist ohne durch-
greifenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß der Gemeinschuldnerin
die vom Kläger begehrten 50.000,-- DM weder als ausstehende Einlage noch
als Teilbetrag einer Ausgleichsforderung gegen die Beklagte zustehen.
I. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, der Kläger habe
nicht hinreichend substantiiert dargetan, daß die Treuhandanstalt die dem Re-
gistergericht mit dem Antrag auf Löschung des Zusatzes "im Aufbau" über-
sandte DM-Eröffnungsbilanz (wirksam) festgestellt hat. Infolgedessen bedurfte
es - entgegen der Rüge der Revision - einer Einvernahme der vom Kläger an-
gebotenen Zeuginnen nicht.
Die Feststellung einer DM-Eröffnungsbilanz für die Gemeinschuldnerin
hätte gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 DMBilG in Verbindung mit § 48 GmbHG durch
Gesellschafterbeschluß der Treuhandanstalt erfolgen müssen. Der Kläger hat
für die Fassung eines solchen Gesellschafterbeschlusses keine Tatsachen
vorgetragen, sondern die Feststellung lediglich aus vermeintlichen Indizien
abgeleitet. Diese Indizien lassen jedoch in keiner Hinsicht auf eine Feststellung
der DM-Eröffnungsbilanz schließen. Das unter dem Briefkopf der Treuhandan-
stalt abgefaßte Schreiben des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin an das
Registergericht vom 21. Juni 1991, mit dem er die Löschung des Zusatzes "im
Aufbau" beantragt hat, gibt für die Feststellung der Bilanz nichts her. In dem
Schreiben wird lediglich auf die als Anlage beigefügte DM-Eröffnungsbilanz
Bezug genommen, ohne daß sich daraus ein Hinweis auf eine Feststellung
durch die Treuhandanstalt ergibt. Ebensowenig enthält die beigefügte Bilanz
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selbst einen Anhaltspunkt für eine Feststellung durch die Treuhandanstalt.
Auch der Umstand, daß das Registergericht in der Zwischenverfügung vom 25.
Februar 1992 die Treuhandanstalt zwar auf das Fehlen eines Prüfungsberichts
in bezug auf die vom Geschäftsführer vorgelegte DM-Eröffnungsbilanz, nicht
aber auch auf das Fehlen eines Feststellungsnachweises hingewiesen hat, läßt
nicht den Schluß auf eine Feststellung der Bilanz durch die Treuhandanstalt
zu, zumal eine solche Feststellung gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 DMBilG nicht
ohne vorherige Prüfung (durch einen Wirtschaftsprüfer) hätte erfolgen können.
Für die gegenteilige - "vorsorglich" unter Zeugenbeweis gestellte - Schlußfol-
gerung des Klägers, "daß eine festgestellte Eröffnungsbilanz augenscheinlich
existiert" habe, fehlt sonach jeglicher Anhaltspunkt. Es handelt sich offensicht-
lich um eine Behauptung ins Blaue hinein, die auch einen Bezug zu einem
konkreten, gemäß §§ 35 Abs. 1 Satz 3 DMBilG, 48 GmbHG erforderlichen
Feststellungsbeschluß der Treuhandanstalt nicht erkennen läßt. Zumindest ist
mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß ein etwaiger Feststellungs-
beschluß gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 DMBilG wirkungslos wäre, weil das Regi-
stergericht in der erwähnten Zwischenverfügung vom 25. Februar 1992 das
Fehlen eines Prüfungsberichts im Hinblick auf die beim Registergericht einge-
reichte DM-Eröffnungsbilanz gerügt und der Kläger eine Prüfung der Bilanz
weder dargelegt noch unter Beweis gestellt hat. Auf den Beweisantritt des Klä-
gers für die "augenscheinliche Existenz einer festgestellten Eröffnungsbilanz"
kommt es daher nicht an.
II. Ohne wirksam festgestellte DM-Eröffnungsbilanz kann der Kläger die
Beklagte weder auf Zahlung einer ausstehenden Einlage, noch auf Beglei-
chung einer Ausgleichsforderung gemäß § 24 Abs. 1 DMBilG in Anspruch
nehmen.
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1. Wie das Berufungsgericht richtig ausführt, entsteht bei den Kapitalge-
sellschaften im Aufbau allein durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages
durch die Treuhandanstalt (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 TreuhG) - auch wenn darin be-
reits ein bestimmtes Stammkapital ausgewiesen ist - noch keine Einlageforde-
rung der Gesellschaft im Sinne des § 19 Abs. 1 GmbHG. Die Kapitalausstat-
tung der gemäß §§ 11 ff. TreuhG umgewandelten ehemals volkseigenen Be-
triebe richtet sich vielmehr nach den speziellen Regelungen der §§ 24-26
DMBilG (vgl. Sen.Urt. v. 23. November 1998 - II ZR 70/97, ZIP 1999, 281,
282 f.; Spoerr, Treuhandanstalt und Treuhandunternehmen zwischen Verfas-
sungs-, Verwaltungs- und Gesellschaftsrecht 1992, S. 234 ff.). Die Entstehung
einer Einlageforderung und deren Höhe bestimmt sich gemäß § 26 Abs. 1, Abs.
3 Satz 1 DMBilG danach, ob das in der DM-Eröffnungsbilanz ausgewiesene
Eigenkapital abzüglich Sonderrücklagen und vorläufiger Gewinnrücklage zur
Bildung des gezeichneten Kapitals ausreicht. Unterschreitet das ausgewiesene
Eigenkapital das gezeichnete Kapital, bildet der Differenzbetrag die ausste-
hende Einlage. Notwendige Grundlage für Feststellungen zur Entstehung und
zur Höhe der ausstehenden Einlage ist somit die DM-Eröffnungsbilanz.
a) Ohne Feststellungsbeschluß des Anteilsinhabers fehlt es aber an ei-
ner wirksamen DM-Eröffnungsbilanz, die als Grundlage für die Berechnung der
ausstehenden Einlage dienen könnte, denn eine nicht wirksam festgestellte
DM-Eröffnungsbilanz ist gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 DMBilG nichtig. Mit der
Feststellung der Bilanz macht sich der Feststellungsberechtigte deren Inhalt zu
eigen. Sie begründet die Maßgeblichkeit der in der Bilanz ausgewiesenen
Werte für das Unternehmen und den Anteilsinhaber (vgl. amtliche Begründung
zu § 35 DMBilG, abgedruckt bei Budde/Forster, D-Markbilanzgesetz, Haupt-
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band, vor Rdn. 1). Erst die Feststellung der Eröffnungsbilanz rechtfertigt es
deshalb, das Zahlenwerk zur Grundlage für die Höhe der im Rahmen der Ei-
genkapitalsicherung entstehenden Einlageforderung gegen den Anteilsinhaber
zu machen. Die in § 35 Abs. 2 Satz 2 DMBilG angeordnete Nichtigkeitsfolge
wegen fehlender Feststellung führt deshalb dazu, daß die Bilanz nicht als
Grundlage für die Berechnung und Einforderung der ausstehenden Einlage
gemäß § 26 Abs. 3 DMBilG dienen kann (Budde/Kofahl in Budde/Forster aaO,
§ 35 Rdn. 2, 24).
b) Mangels festgestellter DM-Eröffnungsbilanz kann die Festsetzung des
Stammkapitals im Gesellschaftsvertrag vom 21. Juni 1991 auch nicht als Neu-
festsetzung der Kapitalverhältnisse der Gemeinschuldnerin im Sinne von § 26
Abs. 2 DMBilG aufgefaßt werden, denn diese kann nur zeitlich mit oder nach
der Feststellung der DM-Eröffnungsbilanz erfolgen (Sen.Urt. v. 7. Dezember
1998 - II ZR 266/97, ZIP 1999, 139, 141, zur Veröffentlichung in BGHZ 140,
156 vorgesehen). Sind die Kapitalverhältnisse der Gesellschaft nicht neu fest-
gesetzt, fehlt es aber an der Grundvoraussetzung für die Entstehung einer
Einlageforderung gemäß § 26 Abs. 3 DMBilG. Erst mit der Neufestsetzung sind
die Kapitalverhältnisse der in Kapitalgesellschaften umgewandelten früheren
volkseigenen Wirtschaftseinheiten fixiert und wird über den Kapitaleinsatz der
öffentlichen Hand durch Übernahme der Finanzierungsverantwortung durch die
Treuhandanstalt entschieden (vgl. Spoerr aaO, S. 292; Horn, Das Zivil- und
Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet 2. Aufl. § 18 Rdn. 169). Dies kommt
auch in der Regelung des § 56 e Abs. 1 Satz 2 DMBilG zum Ausdruck, wonach
die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts erst für die nach dem Zeitpunkt
der Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse gewährten Finanzierungshilfen der
Treuhandanstalt zur Anwendung kommen.
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c) Gegen den dargestellten Zusammenhang zwischen der Feststellung
der DM-Eröffnungsbilanz, der Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse und der
Entstehung der Einlageforderung kann auch nicht - wie die Revision meint - die
Regelung des § 26 Abs. 3 Satz 4 DMBilG ins Feld geführt werden, wonach die
Einlageforderung entfällt, wenn der Anteilseigner innerhalb der Feststellungs-
frist für die Eröffnungsbilanz die Auflösung der Gesellschaft beschließt oder
wenn innerhalb dieser Frist die Eröffnung der Gesamtvollstreckung beantragt
wird. Die Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die Entstehung der
Einlageforderung, sondern setzt voraus, daß bereits eine Einlageforderung der
Gesellschaft entstanden ist, die dann im Falle der fristgemäßen Auflösung der
Gesellschaft bzw. der rechtzeitigen Beantragung des Gesamtvollstreckungs-
verfahrens wieder entfällt. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, daß
eine Einlageforderung unabhängig von der Feststellung der DM-
Eröffnungsbilanz und der Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse immer dann
besteht, wenn die dort genannten Erlöschenstatbestände nicht eingreifen.
2. Auch die vom Kläger hilfsweise geltend gemachte Ausgleichsforde-
rung der Gemeinschuldnerin gegen die Treuhandanstalt gemäß § 24
Abs. 1 DMBilG, mit der eine zum 1. Juli 1990 bestehende Überschuldung der
Gesellschaft ausgeglichen wird, setzt ebenfalls eine wirksame - mithin ord-
nungsgemäß festgestellte - Eröffnungsbilanz voraus vgl. Budde/Kofahl in
Budde/Forster aaO, Hauptband, § 35 Rdn. 2, 24). Die Ausgleichsforderung er-
rechnet sich auf der Grundlage der in der DM-Eröffnungsbilanz ausgewiesenen
Aktiva und Passiva und wird erst nach Ablauf der mit Einreichung einer festge-
stellten Eröffnungsbilanz beginnenden Überlegungsfrist des Ausgleichsschuld-
ners (§ 24 Abs. 1 Satz 1 DMBilG) fällig (vgl. unten 3 a).
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3. Der Kläger kann seine Ansprüche auch nicht darauf stützen, daß die
Beklagte die im Fall der Gemeinschuldnerin (mit mehr als 50 Arbeitnehmern)
gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 DMBilG bis zum 30. Juni 1991 laufende Frist für die
Bilanzfeststellung versäumt hat.
a) Für die Ausgleichsforderung hat das Berufungsgericht dies zu Recht
der Bestimmung in § 24 Abs. 1 Satz 1 DMBilG entnommen, wonach der
Schuldner die Ausgleichsforderung noch innerhalb von drei Monaten nach Ein-
reichung der festgestellten DM-Eröffnungsbilanz ablehnen kann. Diese mit dem
Privatisierungshemmnisbeseitigungsgesetz vom 22. März 1991 (BGBl. I S.
766) eingeführte flexible Fristenregelung, die die vorherige starre, an den Ab-
lauf der Feststellungsfrist geknüpfte Ablehnungsfrist abgelöst hat, ist vom Ge-
setzgeber ausdrücklich damit begründet worden, daß damit sichergestellt sei,
"daß der Schuldner in jedem Fall noch drei Monate Zeit zur Prüfung hat, auch
wenn die festgestellte Eröffnungsbilanz erst zu einem späteren Zeitpunkt vor-
gelegt wird." (amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, abgedruckt bei Bud-
de/Forster aaO, Ergänzungsband, vor Rdn. 1 zu § 24). Das zeigt, daß die Exi-
stenz einer festgestellten Eröffnungsbilanz unabdingbare Voraussetzung für
die Entstehung einer Ausgleichsforderung ist, selbst wenn die Feststellungsfrist
versäumt worden sein sollte.
b) Auch im Hinblick auf § 26 Abs. 3 DMBilG bewirkt der fruchtlose Ablauf
der Feststellungsfrist für die DM-Eröffnungsbilanz nicht, daß der Gesellschaft
damit eine Einlageforderung gegen die Treuhandanstalt zusteht. Wie der Senat
bereits zur Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse gemäß § 26 Abs. 2 DMBilG
ausgeführt hat (Urt. v. 7. Dezember 1998 aaO, ZIP 1999, 139, 142), hat der
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Gesetzgeber an die Überschreitung der Feststellungsfristen des § 35 Abs. 1
Satz 3 DMBilG bewußt keine für die Treuhandanstalt nachteiligen Sanktionen
geknüpft, weil die Fristen offenbar zu knapp bemessen waren, um zu diesem
Zeitpunkt bereits fundierte Entscheidungen über die Sanierungsfähigkeit der
einzelnen Unternehmen zuzulassen. Der fruchtlose Ablauf der Feststellungs-
frist bewirkt deshalb weder die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse der
Treuhandunternehmen gemäß § 26 Abs. 2 DMBilG (Sen.Urt. v. 7. Dezember
1998 aaO), noch bringt sie eine Einlageforderung der Gesellschaft gemäß § 26
Abs. 3 DMBilG zur Entstehung (vgl. oben II 1 c).
Röhricht
Hesselberger
Henze
Kraemer Münke