Urteil des BGH vom 13.03.2013
BGH: zivilrechtliche ansprüche, abgabe, versuch, vergleich, revolver, angeklagter, sicherheit, rücktritt, zustand, schuldfähigkeit
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 440/12
vom
13. März 2013
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen versuchten Totschlags u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. März
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker
und die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Appl,
Dr. Berger,
Prof. Dr. Krehl,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten S. S. ,
Rechtsanwalt
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten T. S. ,
Rechtsanwalt
als Vertreter des Nebenklägers A. ,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten S. S. wird das Urteil
des Landgerichts Aachen vom 16. März 2012 mit den Fest-
stellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte
Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten
S. S. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
4. Die Revision des Angeklagten T. S. gegen das vorbe-
zeichnete Urteil wird als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
und die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendi-
gen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
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Gründe:
Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen (gemeinschaftlich
begangenen) versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverlet-
zung zum Nachteil des Nebenklägers zu Freiheitsstrafen von jeweils drei Jah-
ren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich beide Angeklagten
mit der Sachrüge, die hinsichtlich des Angeklagten S. S. zur Aufhebung
des Urteils führt; die Revision des Angeklagten T. S. ist unbegründet.
Die auf den Strafausspruch beschränkte, ebenfalls auf die Sachrüge gestützte
Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich beider Angeklagter Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es aufgrund eines
familiären Streits am 4. September 2010 zu einer gewalttätigen Auseinander-
setzung zwischen dem Nebenkläger, der von zahlreichen weiteren Personen
unterstützt wurde, und den beiden Angeklagten, die Brüder sind. Im Zuge die-
ser Auseinandersetzung fügte der Nebenkläger beiden Angeklagten zum Teil
lebensgefährliche Messerstich-Verletzungen zu. Ein Strafverfahren gegen den
Nebenkläger wegen dieses Vorfalls ist anhängig.
In der Folgezeit kam es bei zufälligen Zusammentreffen der Angeklagten
und des Nebenklägers zu gegenseitigen Beleidigungen und Drohungen. Die
Angeklagten beschafften sich jeweils einen Teleskop-Schlagstock, der Ange-
klagte T. S. zudem einen Revolver nebst Munition.
Am 24. Dezember 2010 begaben sich die beiden Angeklagten gegen
17.15 Uhr auf das Gelände einer Tankstelle, um dort eine Telefonkarte zu kau-
fen. Sie waren leicht alkoholisiert und hatten im Laufe des Tages Diazepam-
und Bromazepam-Tabletten eingenommen. Als sie das Tankstellengebäude
wieder verließen, stießen sie auf den Nebenkläger, der sich zufällig auf dem
Gelände aufhielt.
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Die Angeklagten griffen aufgrund eines spontan gefassten gemeinsamen
Entschlusses den Nebenkläger, der sie nicht bemerkt hatte, mit ihren Schlag-
stöcken an und schlugen auf ihn ein. Dem Nebenkläger gelang es zunächst, bis
zur Tür des Kassenraums zu flüchten; dort drehte er sich um. Der Angeklagte
T. S. zog nun seinen Revolver hervor und schoss dem Nebenkläger
gezielt in den Oberschenkel. Der Nebenkläger, der nicht schwer verletzt war,
floh weiter, wurde von den beiden Angeklagten jedoch alsbald eingeholt und
anhaltend massiv mit den Schlagstöcken auf Kopf und Körper geschlagen. So-
dann entfernte sich T. S. ein paar Meter und beobachtete, wie sein
Bruder weiter auf den Nebenkläger einschlug. Als der Geschädigte sich in eine
hockende Stellung begab, schoss T. S. aus wenigen Metern Entfer-
nung gezielt auf die Körpermitte des Nebenklägers; dieser erlitt einen
(s. UA 23) Hüftsteckschuss, fiel um und blieb regungslos liegen. Bei der
Schussabgabe nahm der Angeklagte T. S. den Tod des Nebenklägers
billigend in Kauf. Beide Angeklagte flohen nun von dem Tankstellengelände;
hierbei rechneten sie damit, dass der Geschädigte sterben werde. Dieser wur-
de jedoch gerettet.
Im Laufe der Hauptverhandlung haben die beiden Angeklagten dem Ne-
benkläger einen Vergleich angeboten, wonach wechselseitig auf zivilrechtliche
Ansprüche wegen der Vorkommnisse am 4. September und 24. Dezember
2010 verzichtet werden solle; dies lehnte der Nebenkläger ab. In ihrem letzten
Wort haben sich die Angeklagten bei dem Nebenkläger entschuldigt.
Das Landgericht hat aufgrund sachverständiger Beratung beide Ange-
klagte für zur Tatzeit voll schuldfähig gehalten. Es hat angenommen, dass die
Angeklagten aufgrund eines - im Zuge der Geschehnisse erweiterten - gemein-
samen Tatplans gehandelt hätten; der Tötungsvorsatz des Angeklagten T.
S. sei daher auch seinem Bruder zuzurechnen. Ein Mordmerkmal hat es
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nicht als verwirklicht angesehen; eine gefährliche Körperverletzung hat es in
den Varianten des § 224 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 und Nr. 5 StGB als gegeben ange-
sehen.
Bei der Strafzumessung ist das Landgericht jeweils vom Strafrahmen
des § 213 StGB ausgegangen, da es minder schwere Fälle gem. § 213, 2. Va-
riante StGB bejaht hat. Diesen Strafrahmen hat es zum einen wegen Versuchs
(§ 23 Abs. 2 StGB), zum anderen im Hinblick auf einen Täter-Opfer-Ausgleich
gem. § 46a StGB zweimal nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert.
2. Die Revision des Angeklagten S. S. ist begründet, denn die
Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchten Totschlags nicht. Der
Angeklagte erlangte zwar jedenfalls bei Abgabe des ersten Schusses durch
seinen Bruder Kenntnis davon, dass dieser eine Schusswaffe führte. Rechts-
fehlerhaft ist aber die Erwägung, auf welche das Landgericht die Annahme ei-
nes gemeinsamen Tatplans zur Tötung gestützt hat: Es hat ausgeführt, da der
Angeklagte sich nach dem ersten Schuss weiter aktiv an der Tatausführung
beteiligt habe, lasse "das gesamte Tatgeschehen" eine arbeitsteilige Tatbege-
hung erkennen, in welche auch die Tötung des Nebenklägers einbezogen ge-
wesen sei. Es habe sich bei dem zweiten Schuss nicht um eine Exzesshand-
lung des T. S. gehandelt (UA S. 29, 39).
Hieraus ergibt sich kein tragfähiger Grund, dem Angeklagten S.
S. den Tötungsvorsatz seines Bruders zuzurechnen. Er hatte bemerkt,
dass dieser den Geschädigten "gezielt" in das Bein schoss, also gerade nicht
mit Tötungsvorsatz handelte. Eine ausdrückliche Absprache hat das Landge-
richt nicht festgestellt. Zum Zeitpunkt der Abgabe des zweiten Schusses war
der Angeklagte T. S. einige Meter zurückgetreten und hatte beobachtet,
wie sein Bruder auf den Geschädigten einschlug. Es ist nicht dargetan, dass
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S. S. mit der Abgabe eines zweiten Schusses überhaupt rechnete und
dass er tatsächlich annahm, sein Bruder werde das Opfer nun nicht mehr nur
verletzen, sondern töten. Die aktive Beteiligung an den weiteren Körperverlet-
zungshandlungen nach dem ersten Schuss trägt, entgegen der Annahme des
Landgerichts, nicht die Annahme von Tatherrschaft und eines gemeinsamen
Tatenschlusses zur Tötung.
Soweit eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten Totschlags
durch Unterlassen in Betracht kommt, steht zwar seine Garantenstellung außer
Frage; es ist aber nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt, welche Vorstel-
lungen sich der Angeklagte zum Zeitpunkt des Weggehens über den Zustand
des Geschädigten machte, insbesondere ob er dessen Rettung überhaupt noch
für möglich hielt. Das Landgericht hat zwar einen beendeten Versuch ange-
nommen, sich mit der Frage des Unterlassens-Vorsatzes aber - aus seiner
Sicht konsequent - nicht näher befasst.
3. Die Revision des Angeklagten T. S. ist nicht begründet. Das
Landgericht hat rechtsfehlerfrei den Tötungsvorsatz des Angeklagten festge-
stellt und einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch ausgeschlossen. Auch
die Annahme voller Schuldfähigkeit begegnet aufgrund der umfangreichen und
sorgfältigen Erörterungen des sachverständig beratenen Landgerichts keinen
rechtlichen Bedenken.
4. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich mit der Sachrüge nur
gegen die Strafaussprüche hinsichtlich beider Angeklagter wendet, ist in vollem
Umfang begründet. Die Annahme minderschwerer Fälle im Sinne von § 213, 2.
Variante StGB ist vom Landgericht nicht rechtsfehlerfrei begründet. Es fehlt bei
den Erwägungen des Landgerichts schon jeder Hinweis auf - nahe liegende -
straferschwerende Gesichtspunkte, etwa die einschlägige Vorverurteilung des
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Angeklagten S. S. sowie die Vollendungsnähe bei dem Angeklagten
T. S. ; auch eine Gesamtabwägung, die belastende und entlastende
Gesichtspunkte gegenüberstellt, ist nicht erkennbar. Bedenken begegnet im
Übrigen auch die Annahme eines vertypten Milderungsgrunds gemäß § 46a
StGB. Insoweit fehlt schon ein Hinweis darauf, nach welchem der beiden Tat-
bestände des § 46a StGB die Milderung erfolgt ist; ihre Voraussetzungen über-
schneiden sich zwar, sind aber zu unterscheiden. Soweit - was nahe liegt -
§ 46a Nr. 1 StGB gemeint ist, hat ein kommunikativer Prozess ersichtlich nicht
stattgefunden. Das Angebot eines Vergleichs, das vom Geschädigten sogleich
zurückgewiesen wurde, kann hier nicht als ausreichende Bemühung angese-
hen werden. Denn weder konnte von dem Geschädigten erwartet werden, dass
er seinerseits zunächst eine Vor- oder Gegenleistung erbrachte, noch kann
seine Weigerung, den zivilrechtlichen Vergleich abzuschließen, als rechtsmiss-
bräuchlich angesehen werden. Auf der Grundlage der Feststellungen kann
auch nicht angenommen werden, dass das Angebot der Angeklagten als Aus-
druck der Übernahme von Verantwortung anzusehen war.
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Dass das Landgericht den Vollzug von Untersuchungshaft ausdrücklich
strafmildernd berücksichtigt hat, begründet wegen deren Anrechenbarkeit
gleichfalls einen Rechtsfehler zugunsten der Angeklagten.
Becker
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