Urteil des BGH vom 25.10.2005
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
X ZB 26/05
vom
25. Oktober 2005
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GWB § 128 Abs. 4 Satz 2
Nimmt der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer
zurück, findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragsgeg-
ners oder des Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt.
BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 - X ZB 26/05
X ZB 22/05 - OLG Düsseldorf
1. Vergabekammer des Bundes
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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch
den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens sowie die Rich-
ter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde gegen den Gebührenbeschluss der
1. Vergabekammer des Bundes vom 22. November 2004 wird auf
Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen.
Gründe:
I. Die Antragstellerin beteiligte sich als Bieterin an einer Ausschreibung
der Antragsgegnerin. Da diese beabsichtigte, den Auftrag an einen anderen
Bieter zu erteilen, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die
Vergabekammer hat die Beigeladene am Nachprüfungsverfahren beteiligt.
Nachdem die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag wieder zurückgenom-
men hatte, hat die Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren eingestellt,
dessen Kosten (Gebühren und Auslagen) der Antragstellerin auferlegt und fer-
ner dahin erkannt, dass die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen Aus-
lagen jeweils selbst zu tragen haben.
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Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde
und dem Antrag, unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer zu
beschließen, dass die Antragstellerin ihre zur zweckentsprechenden Rechtsver-
teidigung notwendigen Kosten zu erstatten habe.
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Die Antragstellerin tritt diesem Begehren entgegen.
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Das angerufene Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichts-
hof zur Entscheidung vorgelegt.
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II. 1. Die Divergenzvorlage ist zulässig.
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Im Streitfall ist die Frage entscheidungserheblich, ob ein Antragsteller
nach Zurücknahme seines Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfah-
rensbeteiligter, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren
vor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen hat. Diese Frage wird un-
ter anderem bejaht von dem Oberlandesgericht Naumburg (1 Verg 19/04 v.
04.01.2005), weil die Rücknahme eines Nachprüfungsantrags aus kostenrecht-
licher Sicht einem Unterliegen gleichstehe. Das vorlegende Oberlandesgericht
möchte die Frage hingegen verneinen, weil ein Unterliegen im Sinne des § 128
Abs. 4 Satz 2 GWB eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Sachentschei-
dung der Vergabekammer voraussetze.
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2. Die sofortige Beschwerde ist statthaft, obwohl mit ihr lediglich eine von
der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung angefochten wird. Nach
§ 116 Abs. 1 Satz 1 GWB findet die sofortige Beschwerde "gegen Entscheidun-
gen der Vergabekammer" statt. Eine Vorschrift, die reine Kostenentscheidun-
gen hiervon ausnimmt, enthält das Gesetz nicht.
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3. Die auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen
ist unbegründet.
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a) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Beigela-
denen die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer
entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit er im Nachprüfungs-
verfahren unterliegt. Ein Unterliegen ist - wie das vorlegende Oberlandesgericht
zutreffend erkannt hat - nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entschei-
dung getroffen hat, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder
teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfordernis einer
zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Verfahrensgeset-
zen. So wird für den Bereich der Zivilprozessordnung von niemandem bezwei-
felt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die ebenfalls ein Unterliegen voraussetzen, den
Fall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Partei nur ein-
greifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Ent-
scheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 1 von § 80 VwVfG, auf den in
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaf-
fung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wett-
bewerbsbeschränkungen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dahin zu
verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine
(dort: behördliche) Entscheidung über die beanstandete Maßnahme ergangen
ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03,
NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber
mit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abweichende Regelung hat schaffen
wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag
verfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zurückweisen-
den Entscheidung nicht erreicht wird.
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b) § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtfertigt entgegen der Meinung der Bei-
geladenen kein anderes Verständnis von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Auch das
in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann
nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine
Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren
auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für
Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat,
nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug ge-
nommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller
insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das
Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausge-
sprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat
(Beschl. v. 09.12.2003, aaO), es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und
soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist.
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c) Für den Streitfall folgt aus Vorstehendem, dass das Gesetz eine Er-
stattung von Auslagen, welche die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabe-
kammer gehabt hat, nicht vorsieht, weil dieses Verfahren nicht durch eine der
Beigeladenen günstige Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprü-
fungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und Einstellung des Nachprü-
fungsverfahrens geendet hat.
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d) In einem solchen Fall ist auch keine entsprechende Anwendung ande-
rer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2
ZPO geboten, wonach im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller ver-
pflichtet ist, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91
Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidi-
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gung erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB
ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprü-
fungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen an-
derweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über
die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB
getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die
für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht
darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabe-
kammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche
Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme
nicht vorgesehen ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Be-
schluss vom 9. Dezember 2003, aaO verwiesen.
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III. Die das Verfahren der sofortigen Beschwerde betreffende Kostenent-
scheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung (BGHZ
146, 202, 216 f.).
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Scharen
Ambrosius
Mühlens
Meier-Beck Kirchhoff
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.07.2005 - VII-Verg 20/05 -