Urteil des BGH vom 26.09.2012

BGH: lebensversicherung, versicherer, vermittler, sicherheit, wechsel, aufklärungspflicht, abweisung, fremdkapital, prospekthaftung, überprüfung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IV ZR 71/11

vom

26. September 2012

in dem Rechtsstreit

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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende

Richterin Mayen, die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die Richterin

Dr. Brockmöller

am 26. September 2012

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten zu 3

gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Stuttgart vom 31. März 2011 durch Beschluss nach

§ 552a ZPO zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bin-

nen

vier Wochen

Gründe:

I. Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche wegen fehlerha f-

ter Beratung im Zusammenhang mit dem zum Zweck der Vermögensa n-

lage erfolgten Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung

bei der Beklagten zu 3, einer liechtensteinischen Versicherungsgesel l-

schaft, geltend.

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Im Jahre 2005 wollte die Klägerin 900.000 € anlegen. In diesem

Zusammenhang kam es im Sommer 2005 in der Wohnung der Klägerin

zu zwei Beratungsgesprächen mit dem Beklagten zu 1, dem Geschäfts-

führer der Beklagten zu 2, einer Gesellschaft für Vermögensberatung. In

dem zweiten Gespräch am 11. August 2005 erläuterte der Beklagte zu 1

der Klägerin zwei Anlageempfehlungen, unter anderem den Abschluss

einer fondsgebundenen Lebensversicherung bei der Beklagten zu 3 zur

Investition in das British P. Portfolio mit einer Einmalanla-

ge von 600.000 €. Dabei wurde ihr ein Prospekt "British P.

Investments - Die wichtigsten Fakten im Überblick" übergeben. Darin ist

unter anderem erläutert, dass zwischen drei verschiedenen Anlagestr a-

tegien gewählt werden kann, die sich hinsichtlich Renditechancen und

Risiko unterscheiden. Für den vorliegenden Rechtsstreit spielen zwei

dieser Anlagemodelle eine Rolle: das "P. 124" und das

"P. Dynamic 2".

Bei der Anlagestrategie "P. 124" investiert die Be-

klagte zu 3 die bei ihr eingezahlten Kundengelder in Anleihen der fra n-

zösischen C. Bank. Die in diese Anleihen investierten Gelder we r-

den in einem Fund-of-Hedgefonds der P. AG, einer in Z. an-

sässigen Vermögensverwaltungsgesellschaft, angelegt und gegebenen-

falls auch in verzinslichen Anlagen. Die P. AG managt die Anlage.

Die C. Bank als Emittentin garantiert den Anlegern im Fall einer

Einmalanlage einen Kapitalrückfluss nach 10 Jahren von mindestens

124%.

Bei der Anlagestrategie "P. Dynamic 2" investiert die

Beklagte zu 3 die Kundengelder direkt in den von der E . P.

AG initiierten und aufgelegten P. Dynamic 2 Fonds. Dieser

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Fonds, der ebenfalls von der P. AG gemanagt wird, legt seinerseits

das Kapital in kapitalgarantierten Notes der C. Bank an. Ein Kapi-

talerhalt wird hier aber nicht garantiert, weil auch Fremdkapital aufg e-

nommen und investiert wird und die Zins- und Verwaltungskosten für die

Fremdmittel aus der Anlage entnommen werden. Diese Anlageform bi e-

tet höhere Renditechancen, beinhaltet aber auch höhere Risiken.

Die Klägerin unterzeichnete im Verlauf des Gesprächs vom 11. Au-

gust 2005 schließlich einen Antrag auf Abschluss e iner fondsgebunde-

nen Lebensversicherung "mit Vermögensverwaltung" mit einer Einmal-

einlage von 600.000

€. Als Anlagestrategie ist "P. Dynamic

2" angekreuzt. Ferner unterzeichnete sie eine "Erklärung des Versiche-

rungsnehmers zum Beratungsgespräch" und "Hinweise zu Dynamic 2-

und 3- Anlagen"

. Weitere 300.000 € legte die Klägerin auf Empfehlung

des Beklagten zu 1 anderweitig an.

Die Anlage entwickelte sich in der Folgezeit negativ. Am 30. April

2008 besaß das Portfolio der Klägerin nur noch einen Wert von

279.107,04 €. Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 forderte die Klägerin von

der Beklagten zu 2 Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung. Mit

Schreiben vom 29. November 2009 kündigte sie den Versicherungsver-

trag. Die Beklagte zu 3 erklärte daraufhin, dass eine Auflösung des Ver-

trages derzeit nicht möglich sei, weil der Verkauf der von der Klägerin

gewählten Veranlagung unmöglich und der Fonds geschlossen sei.

Die Klägerin macht geltend, dass sie im Zusammenhang mit der

getätigten Anlage fehlerhaft beraten und über die Anlagestrategie ge-

täuscht worden sei. Es sei ihr um eine sichere Anlage zur Altersvorsorge

gegangen. Diesem Anlageziel hätten die Beklagten nicht Rechnung g e-

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tragen. Der Beklagte zu 1 habe ihr die Anlage ausschließlich im Mod ell

"P. 124" empfohlen und erläutert, dass sie damit kein Geld

verlieren könne. Er habe auf wiederholtes Nachfragen immer die Siche r-

heit der Anlage hervorgehoben.

Die Klägerin meint, die Beklagte zu 3 hafte sowohl für die Pflicht-

verletzung der Beklagten zu 2 in Form fehlerhafter Beratung als auch für

den fehlerhaften Prospekt, den sie bei der E. P. AG in Auf-

trag gegeben habe, in dem sie als Partner genannt sei und deren Inhalt

mit ihr abgestimmt sei. Dieser Prospekt sei widersprüchlich und falsch,

weil die 124%-ige Absicherung der Anlage darin derartig in den Vorde r-

grund gestellt sei, dass der Gesamteindruck entstehe, dies gelte für alle

Anlagevarianten. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 3 eine eigene

Aufklärungspflicht verletzt, weil sie hätte erkennen müssen, dass der im

Versicherungsantrag angegebene Anlagezweck "Vorsorge" nicht zu der

gewählten Anlage gepasst habe.

Die Klägerin begehrt jetzt noch die Rückzahlung von 547.130,15

€

nebst Zinsen. In Höhe weiterer 52.86

9,85 € haben die Parteien den

Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte

zu 3 diesen Betrag am 17. Mai 2010 an die Klägerin gezahlt hat.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht

hat die Abweisung gegen den Beklagten zu 1 bestätigt und die Beklagten

zu 2 und 3 bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen und die g e-

genüber der Beklagten zu 2 begehrte Feststellung des Annahmeverzugs

antragsgemäß verurteilt.

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Mit der vom Berufungsgericht nur für sie zugelassenen Revision

erstrebt die Beklagte zu 3 die Abweisung der gegen sie gerichteten Kla-

ge.

II. Die Voraussetzungen für eine Zulassung liegen nicht vor; die

Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision für die

Beklagte zu 3 damit begründet, dass es deren Verurteilung entgegen e i-

nem unveröffentlichten Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg

(8 U 243/09 vom 9. Juni 2010) auch auf eine Anwendung der Grundsätze

über die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung gestützt hat; dies erford e-

re eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts

und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Dabei hat das Berufungsgericht verkannt, dass es - und zwar auch

nach seiner eigenen Rechtsauffassung - auf Fragen der bürgerlich-

rechtlichen Prospekthaftung, insbesondere ihrer Anwendbarkeit beim

Vertrieb von fondsgebundenen Lebensversicherungen, für die Entsche i-

dung nicht ankommt, weil bereits die vom Berufungsgericht bejahte Haf-

tung der Beklagten zu 3 für einen Beratungsfehler der Beklagten zu 2 die

ausgesprochene Verurteilung selbständig trägt (dazu näher nachfolgend

unter 2.).

Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass ein Bera-

tungsfehler der Beklagten zu 2 vorliegt, deren Verhalten sich auch die

Beklagte zu 3 gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, handelt es

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sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage gefestigter

Rechtsprechung. Insoweit sind Zulassungsgründe nicht ersichtlich.

2. Die Revision hat auch in der Sache keinen Erfolg. Das Ber u-

fungsgericht hat die Haftung der Beklagten zu 3 für eine fehlerhafte B e-

ratung der Klägerin durch die Beklagte zu 2 rechtsfehlerfrei bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Beklagte zu 2

Pflichten aus einem zwischen dieser und der Klägerin zustande geko m-

menen Anlageberatungsvertrag verletzt habe, indem der Beklagte zu 1

die mit der Vermögensanlage in der "Dynamic 2"-Variante verbundenen

Risiken durch mündliche Falschangaben bei der Beratung unzulässig

verharmlost habe. Aus seinen eigenen Angaben bei der Parteianhörung

in erster Instanz gehe ein unzulässiges "Schönreden" des Risikos her-

vor. Er habe jedoch kein Bild zeichnen dürfen, das die Bedeut ung der

schriftlichen Hinweise für die Entscheidungsbildung der Klägerin mindere

und die von ihr unterzeichneten verschiedenen Risikohinweise in den

schriftlichen Vertragsunterlagen entwerte.

Für den der Klägerin hierdurch entstandenen Schaden hafte a uch

die Beklagte zu 3, weil ihr die mangelhafte Beratung durch die Beklagte

zu 2 gemäß § 278 BGB zuzurechnen sei. Die Beklagte zu 2 sei bei An-

bahnung des Vertragsverhältnisses auch als ihr Verhandlungsgehilfe tä-

tig geworden, wie sich aus den Umständen des Einzelfalles ergebe. Der

Versicherer müsse sich das Verhalten des Vermittlers gemäß § 278 BGB

zurechnen lassen, wenn er es ihm überlassen habe, die das Anlagem o-

dell betreffenden Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife zu

führen.

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b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Von der Revision unangegriffen und auch im Übrigen beden-

kenfrei hat das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Beratung s-

vertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 festgestellt.

Deshalb hatte sich die Beratung der Klägerin auch aufgrund eigener kr i-

tischer Überprüfung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu bezi e-

hen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung

haben konnten; das schließt beim Vertrieb einer Anlage anhand eines

Prospekts eine Überprüfung des Prospekts und der darin enthaltenen I n-

formationen ein (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - III ZR 56/11, NJW

2012, 380 Rn. 9 f. m.w.N.; st. Rspr.).

Daraus folgt weiter, dass auch bei zutreffenden und ausreichenden

Prospektangaben über die Chancen und Risiken einer Anlage eine

Pflichtverletzung des Beraters vorliegen kann, wenn dieser im Bera-

tungsgespräch eine abweichende Darstellung der Risiken vornimmt und

damit ein Bild zeichnet, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder fü r

die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. BGH, Urteil vom

12. Juli 2007 - III ZR 83/06, VersR 2007, 1653 Rn. 10) bzw. tatsächlich

bestehende Gefahren unzulässig verharmlost und zutreffende schriftliche

Warnhinweise fälschlich relativiert (OLG Düsseldorf VersR 2005, 62, 63).

bb) Diese Maßstäbe hat das Berufungsgericht beachtet und auf i h-

rer Grundlage rechtsfehlerfrei eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 2

festgestellt.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte

zu 1 einen unrichtigen Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der

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Anlage "Dynamic 2" vermittelt und die - insoweit nur unterstellte - hinrei-

chende schriftliche Risikoaufklärung im Prospekt durch seine mündlichen

Ausführungen unterlaufen und die Risiken irreführend abgeschwächt hat.

Es konnte sich dabei in zulässiger Weise darauf stützen, dass der B e-

klagte zu 1 nach seinen eigenen Angaben erklärt hat, "es könne nicht so

viel passieren", solange sich die Gefahren "Ausfall des Emittenten" und

"Entwicklung der Zinsen für Fremdkapital" nicht realisierten, und durfte

die Wiedergabe einer solchen Einschätzung im Rahmen tatrichterlichen

Ermessens als eine unzulässige Verharmlosung werten.

Soweit die Revision demgegenüber geltend macht, es habe sich

um ein zutreffend als gering dargestelltes Risiko gehandelt, vom Gege n-

teil könne nicht ausgegangen werden, ohne Feststellungen dazu zu tre f-

fen, was den Anlagefonds letztlich in Schieflage gebracht habe, ist Let z-

teres unrichtig. Derartige Feststellungen waren nicht e rforderlich. Ob ein

Risiko vom Anlageberater abweichend von schriftlichen Warnhinweisen

"kleingeredet" werden darf, beurteilt sich allein ex ante und ist nicht d a-

von abhängig, ob sich genau dieses Risiko später verwirklicht oder nicht.

Zudem ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, auf welcher Grund-

lage die vermeintlich nur geringe Gefahr einer Zinsentwicklung, die den

Anlageertrag übersteigende Kosten herbeiführen kann, vom Beklagten

zu 1 eingeschätzt und beurteilt worden ist. Mit ihrer Auffassung, dass

das Risiko aus einer ex-ante-Sicht als gering bewertet werden durfte und

deshalb kein "Schönreden", sondern eine zutreffende Risikobewertung

vorgelegen habe, setzt die Revision dem Berufungsurteil damit nur ihre

eigene abweichende Würdigung entgegen, ohne Rechtsfehler aufzeigen

zu können.

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cc) Weiter zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass

sich die Beklagte zu 3 fehlerhafte mündliche Erklärungen des Beklagten

zu 1 zur Risikobewertung zurechnen lassen muss.

(1) Dabei kann zugunsten der Beklagten zu 3 davon ausgegangen

werden, dass sie die Informations- und Aufklärungspflichten, die ihr nach

§ 10a Abs. 1 VAG a.F. i.V.m. der Anlage Teil D oblagen , ebenso erfüllt

hat wie diejenigen Pflichten, die sich daraus ergeben, dass auch ein

Versicherer entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten

Grundsätzen zur Aufklärung bei Anlagegeschäften verpflichtet ist, den

Versicherungsnehmer bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen

über alle Umstände verständlich und vollständig zu informieren, die für

seinen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind, wenn der A b-

schluss einer kapitalbildenden Lebensversicherung sich bei wirtschaftl i-

cher Betrachtung als Anlagegeschäft darstellt (vgl. dazu Senatsurteil

vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, WM 2012, 1582 Rn. 53, zur Veröffent-

lichung in BGHZ bestimmt). Zur richtigen und vollständigen Information

über ein Anlageprodukt gehört die zutreffende Beschreibung der damit

verbundenen Chancen und Risiken, nicht jedoch deren Bewertung, die

nur im Rahmen eines Beratungsvertrages geschuldet wird (vgl. auch

BGH, Urteil vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095

unter I 2; sowie Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts,

3. Aufl. § 4 Rn. 4 m.w.N. zur Abgrenzung von Anlageberatung und Anl a-

gevermittlung).

(2) Entscheidend ist, dass die Beklagte zu 3 sich auch zur Erfü l-

lung dieser Pflichten der Beklagten zu 2 bedient hat. Die von der Beklag-

ten zu 3 geschuldete Aufklärung ist in dem vom Beklagten zu 1 geführten

Beratungsgespräch vorgenommen worden, weshalb die Beklagte zu 3

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auf den Gesprächsinhalt auch im Versicherungsantrag Bezug genommen

hat. So heißt es in dem Antragsformular, in dessen Kopf neben der E .

P. AG auch die Beklagte zu 3 aufgeführt ist:

"Ich wurde über die einzelnen Veranlagungsmöglichkeiten

infor

miert und über alle Chancen und Risiken (…) dieser

Anlageform aufgeklärt. Ich habe die Erklärung zum Ber a-

tungsgespräch gelesen, ausgefüllt, unter

schrieben. …"

In der genannten "Erklärung zum Beratungsgespräch" bestätigte

die Klägerin durch Ankreuzen der jeweiligen vorgedruckten Kästchen,

"dass ich über folgende Punkte und Risiken aufgeklärt wurde ". Damit hat

sich die Beklagte zu 3 die Risikoaufklärung im Beratungsgespräch zu E i-

gen gemacht. Sie hat sich für die von ihr selbst vorgesehene Risikoauf-

klärung der Beklagten zu 2 bedient, die damit in diesem Rahmen als ihre

Erfüllungsgehilfin zu betrachten ist (§ 278 BGB). Die Beklagte zu 3 muss

sich deshalb auch solche in diesem Gespräch abgegebenen Erklärungen

zu Chancen und Risiken zurechnen lassen, die innerhalb der Grenzen ih-

rer eigenen Aufklärungspflicht nicht geschuldet waren. Werden Auskünf-

te gegeben, auch ohne dass dazu eine Verpflichtung besteht, so müssen

diese richtig oder, wenn es um eine Risikobewertung geht, jedenf alls ex

ante vertretbar sein.

(3) An der Zurechenbarkeit ändert es nichts, dass es sich bei der

Beklagten zu 2 um eine selbständige Beraterin handelt, die als Unte r-

vermittlerin für die E. P. AG tätig geworden ist. Es kommt al-

lein auf den Pflichtenkreis des Vermittlers im Einzelfall an. Nur dieser ist

ausschlaggebend dafür, wann ein Vermittler, gleichgültig ob selbständig

oder nicht, als Hilfsperson des Versicherers anzusehen ist. Auch wenn

ein Versicherungsmakler grundsätzlich die Interessen des Versicherten

und nicht diejenigen des Versicherers wahrnimmt (Senat surteil vom

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22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 90, 356; Senatsbeschluss vom

12. März 2008 - IV ZR 330/06, VersR 2008, 809 Rn. 7), kann dies im

Einzelfall doch anders sein. So muss sich ein Versicherer das Verhalten

und die Erklärungen rechtlich selbständiger Vermittler und von diesen

eingesetzter Untervermittler zurechnen lassen, soweit die Lebensvers i-

cherung unter Verzicht auf ein eigenes Vertriebssystem ausschließlich

über diese Vermittler vertrieben wird (Senatsurteil vom 11. Juli 2012 aaO

Rn. 51).

Gleiches gilt hier. Dass die E. P. AG, obwohl Versi-

cherungsmakler, hier im Lager der Beklagten zu 3 steht, wird bereits an

der Gestaltung des Antragsformulars deutlich. Es ist nicht etwa so, dass

sie sich lediglich ihr zur Verfügung stehender Antragsformulare des Ver-

sicherers bedient hat (so im Fall, der dem Senatsbeschluss vom

12. März 2008, aaO, zugrunde lag), sondern Herausgeber des Antrags-

formulars sind nach dessen Kopfzeile die Maklerin und die Beklagte zu 3

gemeinsam. Ferner handelt es sich um einen "Antrag auf eine Lebens-

versicherung mit Vermögensverwaltung", wobei in den zugehörigen Un-

terlagen ausdrücklich darauf verwiesen wird, dass die Beklagte zu 3 als

Versicherer sich nicht um die Verwaltung des Anlagebetrags kümmert

und damit nichts zu tun hat. Dies fällt in die alleinige Zuständigkeit der

E. P. AG. Somit treten beide schon im Antragsformular zu-

sammen mit einem gemeinsamen Produkt dem Anlageinteressenten und

zukünftigen Versicherungsunternehmer gegenüber. Das kombinierte An-

lageprodukt wird von ihnen gemeinsam angeboten und vertrieben. Da-

nach kann keine Rede davon sein, dass die E. P. AG und

deren Vermittler alleinige Sachwalter der Interessen des Versicherungs-

nehmers seien.

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dd) Dass die Klägerin den ihr im Jahre 2008 unterbreiteten Ang e-

boten auf einen Wechsel in andere Anlagemöglichkeiten nicht nachg e-

kommen ist, stellt weder eine Bestätigung der Anlageentscheidung dar,

die die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausschließt ,

noch einen Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht (§ 254 Abs. 2

Satz 1 BGB). Dieser unterlassene Wechsel ist der Klägerin nicht vorzu-

werfen. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verwiesen, dass man-

gels entsprechenden Vortrags schon völlig unklar ist, wie sich die Anlage

dann weiter entwickelt hätte. Ebenfalls nicht dargelegt ist, dass die Klä-

gerin eine etwaige bessere Entwicklung ex ante mit der notwendigen Si-

cherheit hätte erkennen können und müssen.

ee) Ein Verstoß gegen § 308 ZPO liegt im Hinblick auf die Beklag-

te zu 3 nicht vor. Der - wegen unterschiedlicher Verzinsungen umständ-

lich formulierte - Klageantrag ist sachgerecht dahin auszulegen, dass

sich die beantragte Zug-um-Zug-Einschränkung nur auf die Beklagten

zu 1 und 2 bezog. Eine Abtretung von Ansprüchen gegen die Beklagte zu

3 aus jenem Vertrag, bezüglich dessen die Klägerin verlangt, so gestellt

zu werden, als hätte sie ihn nicht abgeschlossen, ist nicht nur erkennbar

sinnlos, sondern war auch nicht gewollt, wie sich hinreichend deutlich

daraus ergibt, dass die Feststellung des Annahmeverzugs mit dieser

Gegenleistung ausdrücklich nur gegenüber den Beklagten zu 1 und 2

begehrt wurde.

ff) Unerheblich ist schließlich, ob eine noch ausstehende endgült i-

ge Abrechnung des Fonds noch zu weiteren Ausschüttungen an die Klä-

gerin über die erfolgte Teilzahlung hinaus führen würde. Der entstandene

Anspruch der Klägerin auf Befreiung vom Vertrag wegen Verschuldens

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bei Vertragsabschluss berechtigt sie schon jetzt, ihre Einzahlung in voller

Höhe zurückzuverlangen.

Mayen

Wendt

Felsch

Lehmann

Dr. Brockmöller

Hinweis:

Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme

erledigt worden.

Vorinstanzen:

LG Ellwangen, Entscheidung vom 23.07.2010 - 3 O 300/09 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.03.2011 - 3 U 148/10 -