Urteil des BGH vom 07.04.2008

II ZR 181/04 Verkündet

am:

7. April 2008

Röder

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 723 Abs. 3, 736 Abs. 1, 738, 740

a) Eine gesellschaftsvertragliche Fortsetzungsklausel, nach der im Falle einer Kün-

digung eines Gesellschafters dieser ausscheidet und die Gesellschaft unter den

verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, findet mangels anderweitiger ge-

sellschaftsvertraglicher Regelung auch dann Anwendung, wenn die Mehrheit der

Gesellschafter die Mitgliedschaft kündigt.

b) Eine gesellschaftsvertragliche Fortsetzungsklausel stellt für die ausscheidenden

Gesellschafter keine unzulässige Kündigungsbeschränkung i.S.v. § 723 Abs. 3

BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Ab-

findungsregelung zu Lasten der ausscheidenden Gesellschafter grob unbillig ist.

In diesem Fall kann allerdings die Abfindungsregelung unwirksam sein.

c) Werden die durch Kündigung ausscheidenden Gesellschafter durch eine im Ge-

sellschaftsvertrag vereinbarte Abfindungsbeschränkung gegenüber der gesetzli-

chen Regelung unangemessen benachteiligt, ist einer solchen Abfindungsrege-

lung als unzulässige Kündigungserschwerung die rechtliche Anerkennung zu ver-

sagen.

- 2 -

d) An die Stelle der unwirksamen Abfindungsregelung treten die allgemeinen Re-

geln; danach steht bei einer Freiberuflersozietät den ausgeschiedenen Gesell-

schaftern das uneingeschränkte Recht zu, um die Mandanten der Sozietät zu

werben; sie haben Anteil am Gesellschaftsvermögen und sind an den schweben-

den Geschäften zu beteiligen.

BGH, Urteil und Versäumnisurteil vom 7. April 2008 - II ZR 181/04 -

OLG

Hamburg

LG

Hamburg

- 3 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 7. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

I. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilse-

nats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom

29. Juni 2004 wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussrevision der Kläger zu 1 und 2 wird - unter

Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das ge-

nannte Urteil teilweise aufgehoben. Auf die Berufung der Klä-

ger zu 1 und 2 wird - unter Zurückweisung ihres weitergehen-

den Rechtsmittels - das Urteil des Landgerichts Hamburg vom

29. April 2003 ihnen gegenüber teilweise abgeändert.

Das landgerichtliche Urteil wird wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden verurteilt,

a) den Klägern Auskunft zu erteilen und Rechnung zu le-

gen über Ein- und Auszahlungen sowie Verrechnung

von Fremdgeld in allen Mandaten, welche vor dem

30. Juni 2001 von einem in der Sozietät W.

V. K. tätigen Rechtsanwalt angenommen wor-

den sind; bei den der Sozietät erteilten Mandaten ist

den Klägern oder nach ihrer Wahl einem von ihnen be-

nannten, zur Verschwiegenheit verpflichteten Rechts-

- 4 -

anwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer Buchein-

sicht in die Mandantenkonten zu gewähren;

b) den Klägern Auskunft zu erteilen und Rechnung zu le-

gen über die nach dem 30. Juni 2001 in Rechnung ge-

stellten, aber noch nicht vereinnahmten Honorare für

Leistungen der Sozietät vor diesem Stichtag;

c) den Klägern Auskunft zu erteilen und Rechnung zu le-

gen über die nach dem 30. Juni 2001 vereinbarten oder

vereinnahmten Nutzungsentgelte und Verwertungserlö-

se für Wirtschaftsgüter, die aus Mitteln der Sozietät an-

geschafft oder von einem der Kläger privat eingebracht

beziehungsweise individuell angeschafft worden sind,

sowie den Klägern zu 1 und 2 Auskunft zu erteilen und

Rechnung zu legen über das sonstige Gesellschafts-

vermögen nach dem Stand per 30. Juni 2001.

2. Es wird festgestellt, dass der Kläger zu 3 nicht verpflichtet

ist, diejenigen Akten, die er am 30. Juni 2001 auf Wunsch

der jeweiligen Mandanten aus der Sozietät W. V.

K. mitgenommen hat, zum Zwecke der Akteneinsicht

vorübergehend oder aus anderen Gründen dauerhaft an

die Beklagten herauszugeben und dass die Kläger zu 1 und

2 nicht verpflichtet sind, den Beklagten diejenigen Akten zu

übergeben, die sie am 30. Juni 2001 auf Wunsch der jewei-

ligen Mandanten aus der Sozietät W. V. K.

mitgenommen haben.

- 5 -

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Klä-

ger zu 1 bis 3 4/5 und die Beklagten 1/5 zu tragen. Von den

Kosten des Revisionsverfahrens - mit Ausnahme der außerge-

richtlichen Kosten des Klägers zu 3, die von den Beklagten zu

tragen sind - haben die Kläger zu 1 und 2 4/5 und die Beklag-

ten 1/5 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger waren mit den Beklagten und den drei weiteren Rechtsanwäl-

ten Dr. W. , Dr. H. und Dr. We. zur gemeinsamen Berufsaus-

übung als Rechtsanwälte und Notare in einer Sozietät verbunden. Die Sozietät

wurde 1969 von dem - an diesem Verfahren nicht beteiligten - Rechtsanwalt

Dr. W. und dem zwischenzeitlich verstorbenen Rechtsanwalt V. in

der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft gegründet. 1970 und 1977 traten der

Kläger zu 1 und der Kläger zu 2, zwischen 1987 und 1999 die weiteren Partner

der Sozietät bei, wobei die Beklagten zu 1 und 4 ebenso wie der Kläger zu 3

ihre bisher betriebenen Einzelpraxen in die Gesellschaft einbrachten. Im De-

zember 1999 wurde der Gesellschaftsvertrag neu gefasst. Die Sozietät - mit

den in dieser Fassung des Gesellschaftsvertrags genannten Partnern - wurde

im Mai 2000 in das Partnerschaftsregister eingetragen und - wie es in § 2

Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags heißt - als Partnerschaftsgesellschaft fortge-

1

- 6 -

führt. Nach Meinungsverschiedenheiten über die Gewinnverteilung und eine

beabsichtigte Fusion mit einer anderen überörtlich tätigen Anwaltskanzlei, der

die Beklagten zu 1 und 2 - nachdem sie zunächst ihr Einverständnis erteilt hat-

ten - ihre Zustimmung verweigerten, kündigten die Kläger und die drei weiteren,

an diesem Verfahren nicht beteiligten Rechtsanwälte den Sozietätsvertrag zum

30. Juni 2001. In der Folgezeit entstand unter den Partnern Streit über die Fol-

gen der Kündigung. Ende Juni räumten die Kläger und die übrigen ausschei-

denden Partner ihre Büroräume, wobei sie einen Teil der laufenden und der

abgelegten Akten mitnahmen.

Der Sozietätsvertrag (SV) vom 29. Dezember 1999 enthält u.a. folgende

Regelungen:

2

- 7 -

- 8 -

(die)

- 9 -

(d.h.

nach Vollendung des 65. Lebensjahres)

Partnern

Die Kläger wollen sich nicht mit dem in § 21 SV vorgesehenen - auf die

Überschussbeteiligung und die Auszahlung der Guthaben auf den Privatkonten

beschränkten - "Auseinandersetzungsguthaben" begnügen, sondern beanspru-

chen weitergehende, den gesetzlichen Vorschriften der §§ 738 Abs. 1, 740

BGB entsprechende Zahlungen. Zur Begründung machen sie geltend, die So-

zietät sei aufgelöst und bestehe nur noch als Liquidationsgesellschaft fort. § 19

Abs. 3 SV finde keine Anwendung, weil diese Bestimmung nur das Ausschei-

3

- 10 -

den eines einzelnen Mitglieds der Sozietät regele, hier jedoch die Mehrheit der

Partner gekündigt habe und die Kanzlei auseinander gebrochen sei. Im Übrigen

sei die vertragliche Abfindungsregelung unbillig, weil sie auf das Ausscheiden

eines jungen Partners zugeschnitten sei, während die Kläger zu 1 und 2 am

Aufbau der Kanzlei maßgeblich beteiligt gewesen seien und der Kläger zu 3

seine bestehende Anwaltspraxis in die Sozietät eingebracht habe, und sie dar-

über hinaus ihre Versorgungsanwartschaften verlieren würden. Die Kläger ver-

folgen außerdem Auskunftsansprüche, um die Höhe des Überschusses ermit-

teln zu können, und machen zugleich Zahlungsansprüche geltend.

Die Kläger haben - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung -

folgende Anträge gestellt:

4

I. 1. Festzustellen, dass die Sozietät W. V. K. mit

Ablauf des 30. Juni 2001 aufgelöst wurde und die Kläger mit

jeweils 11,4285 % am Liquidationsüberschuss beteiligt sind,

gelung der §§ 19 Abs. 8 und 21 Abs. 3 SV unbillig und für je-

den der Kläger durch eine Abfindung in Höhe eines Anteils

von 11,4285 % an allen Honoraren oder Vergütungen für

Leistungen der Gesellschafter sowie an allen Forderungen

wegen Erstattung von Auslagen zu ersetzen sei, die bis zum

30. Juni 2001 erbracht oder verauslagt und nach diesem Zeit-

punkt ganz oder teilweise vereinnahmt oder abgerechnet

wurden sowie an den sonstigen Vermögenswerten der GbR

per 30. Juni 2001.

- 11 -

I. 2. Verurteilung der Beklagten, den Klägern Auskunft zu erteilen

und Rechnung zu legen über

a) Ein- und Auszahlungen sowie Verrechnung von Fremd-

geld in allen Mandaten, die vor dem 30. Juni 2001 von ei-

nem in der Sozietät tätigen Rechtsanwalt angenommen

worden sind, durch Gewährung von Bucheinsicht in die

Mandantenkonten an die Kläger oder nach ihrer Wahl an

einen von ihnen benannten, zur Verschwiegenheit ver-

pflichteten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschafts-

prüfer;

b) die nach dem 30. Juni 2001 in Rechnung gestellten, aber

noch nicht vereinnahmten Honorare für Leistungen der

Sozietät vor diesem Stichtag;

c) …

d) das sonstige Gesellschaftsvermögen nach dem Stand per

30. Juni 2001 sowie über Nutzungsentgelte und Verwer-

tungserlöse, die nach diesem Stichtag vereinbart oder ver-

einnahmt wurden.

I. 3. Sinngemäß Verurteilung der Beklagten, der Überschussver-

teilung in der Sozietät für das Jahr 2000 und das erste Halb-

jahr 2001 in der Weise zuzustimmen, dass der Überschuss

unter den zehn (ehemaligen) Gesellschaftern nach Maßgabe

der in § 15 Abs. 2 SV festgelegten Quoten erfolgt, wobei dem

Beklagten zu 3 ein pauschalierter Überschussanteil i.H.v.

- 12 -

200.000,00 DM für das Jahr 2000 und 100.000,00 DM für das

erste Halbjahr 2001 zugewiesen wird,

mungspflicht.

I. 4. Festzustellen, dass die Kläger nicht verpflichtet sind, den Be-

klagten diejenigen Akten zu übergeben, die sie am 30. Juni

2001 auf Wunsch der jeweiligen Mandanten aus der Sozietät

mitgenommen haben.

I. 5. Gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten, an die

Kläger die sich aus der von den Beklagten vorgelegten vor-

läufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung ergebenden, der

Höhe nach jeweils bestimmten Gewinnanteile zu zahlen,

eine Bilanz per 30. Juni 2001 zu erstellen, bei welcher die

Einnahmen und Ausgaben und der Überschuss bis zu diesem

Stichtag nach § 4 Abs. 3 EStG und alle übrigen Wirtschafts-

güter nach § 4 Abs. 1 EStG mit ihren wahren Werten anzu-

setzen sind, jedoch mit Ausnahme des Sozietätsnamens.

Das Berufungsgericht hat den zu I. 2. lit. a und b gestellten Anträgen im

Wesentlichen stattgegeben, den zu I. 2. lit. d und zu I. 4. gestellten Anträgen

hat es teilweise entsprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zum An-

trag I. 4. hat es außerdem entschieden, dass die Kläger den Beklagten Einsicht

in die von ihnen mitgenommenen Akten zu gewähren haben. Hiergegen richten

5

- 13 -

sich die von dem Berufungsgericht - mangels wirksamer Beschränkung umfas-

send - zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klä-

ger zu 1 und 2.

Entscheidungsgründe:

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Da der Kläger zu 3 trotz ordnungsgemäßer Ladung im Verhandlungster-

min nicht vertreten war, ist insoweit über die Revision der Beklagten durch Ver-

säumnisurteil zu entscheiden, das inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis des

Klägers zu 3, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht

(BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision bleibt erfolglos, die Anschlussrevision hat in geringem Um-

fang Erfolg und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zu

einer - weiteren - Abänderung des landgerichtlichen Urteils und einer weiterge-

henden Auskunftsverpflichtung der Beklagten.

7

I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von

Bedeutung - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Antrag der Kläger auf Feststellung, dass die Sozietät zum 30. Juni

2001 aufgelöst sei, sei zulässig, jedoch unbegründet; die Fortsetzungsklausel

des § 19 Abs. 3 SV sei anwendbar und wirksam, die Gesellschaft sei auch nicht

wegen Zweckerreichung aufgelöst; hingegen sei der Antrag auf Feststellung der

Beteiligungsquote der Kläger am Liquidationsüberschuss schon unzulässig. Es

könne dahinstehen, ob die Abfindungsregelung des Sozietätsvertrags wirksam

sei; die Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche der Kläger seien jeden-

9

- 14 -

falls unter dem Aspekt einer treuwidrigen Verzögerung von Abrechnungen be-

gründet mit Ausnahme der verlangten Auskunft über das sonstige Gesell-

schaftsvermögen nach dem Stand per 30. Juni 2001, weil nach § 21 Abs. 3 SV

kein Anspruch der ausscheidenden Gesellschafter auf Teilhabe am sonstigen

Gesellschaftsvermögen bestehe. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Zu-

stimmung der Beklagten zu der von ihnen geforderten Art und Weise der Ge-

winnverteilung für die Jahre 2000 und 2001. Wenn der Beklagte zu 3 einer Be-

schränkung seines Gewinns zugestimmt haben sollte, könnten die Kläger dies

bei der Berechnung ihres Abfindungsguthabens berücksichtigen. Der Feststel-

lungsantrag, dass die Kläger nicht zur Herausgabe der von ihnen mitgenomme-

nen Mandantenakten an die Beklagten verpflichtet sind, sei begründet, ein

Recht zum Besitz der Kläger ergebe sich aus § 19 Abs. 8 Satz 2 SV; jedoch

seien die Kläger entgegen ihrer Auffassung verpflichtet, den Beklagten im

Rahmen der Berechnung ihres Abfindungsguthabens Einsicht in die mitge-

nommenen Akten zu gewähren. Die Kläger hätten keinen fälligen Anspruch auf

Zahlung des in der vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung gebuchten

Gewinnanteils, weil dieser - wegen der Mitnahme der Sozietätsakten ohne vor-

herige Abrechnung, die die Kläger möglicherweise zu ihren Gunsten vorge-

nommen hätten - nicht in jedem Fall dem geringst möglichen Auseinanderset-

zungsguthaben entspreche.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

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1. Die - gegen die Abweisung des Antrags I. 1. gerichtete - Anschlussre-

vision der Kläger zu 1 und 2 hat keinen Erfolg. Die Partnerschaftsgesellschaft

wurde durch die Kündigungen der Kläger und der drei weiteren Partner nicht

aufgelöst.

11

- 15 -

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Antrag auf Feststel-

lung, dass die Partnerschaftsgesellschaft zum 30. Juni 2001 aufgelöst wurde,

nicht schon unzulässig, weil mit den Klägern nur drei von sechs ausgeschiede-

nen Gesellschaftern Klage gegen die verbliebenen Gesellschafter erhoben ha-

ben. Streitigkeiten darüber, ob eine Personengesellschaft aufgelöst ist, sind

unter den Gesellschaftern auszutragen (BGHZ 91, 132, 133 zum Streit über die

Gesellschafterstellung; a.A. Staudinger/Habermeier, BGB 2003 Vorbemerkung

zu §§ 723 ff. Rdn. 15), wobei weder auf der Aktiv- noch auf der Passivseite eine

notwendige Streitgenossenschaft besteht (vgl. MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl.

Vor § 723 Rdn. 25 m. Verweisung auf § 707 Rdn. 113; BGHZ 30, 195, 197 und

MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 200 zum Streit über die Zusammen-

setzung der Gesellschaft). Anders als die Beklagten meinen, kann etwas Ge-

genteiliges nicht daraus hergeleitet werden, dass bei einer Auflösungsklage

nach § 133 HGB grundsätzlich alle Gesellschafter auf der Aktiv- oder auf der

Passivseite beteiligt sein müssen (BGHZ 30, 197). Dieses Erfordernis hat sei-

nen Grund in der Gestaltungswirkung des Auflösungsurteils und ist auf eine

Klage, die darauf gerichtet ist, die Auflösung der Gesellschaft - als gesetzliche

Folge der Kündigung - festzustellen, nicht übertragbar.

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b) Der auf Feststellung der Auflösung der Partnerschaftsgesellschaft ge-

richtete Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Gesellschaft wurde

weder durch die Kündigungen der Gesellschaftermehrheit noch durch Zwecker-

reichung aufgelöst, sondern von den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt.

Der Senat hat in seinem Urteil vom heutigen Tag in der die gleiche Rechtsan-

waltssozietät betreffenden Rechtssache II ZR 3/06 - die Parteirollen waren al-

lerdings umgekehrt, die hier beklagten Rechtsanwälte waren dort also die Klä-

ger - hierzu ausgeführt:

13

- 16 -

"Die Kündigung der Beklagten und ihrer Mitgesellschafter hat

nach der Regelung des § 19 Abs. 3 SV zur Folge, dass die

kündigenden Partner aus der Sozietät ausgeschieden sind

und diese unter den Klägern allein fortgesetzt wird. Diese

Rechtsfolge der Kündigungen entspricht der - nach Meinung

der Kläger ohnehin maßgeblichen - Regelung des Partner-

schaftsgesellschaftsgesetzes (§ 9 Abs. 1 PartGG i.V.m. § 131

Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB).

a) Der Sozietätsvertrag enthält in § 19 Abs. 3 eine so ge-

nannte Fortsetzungsklausel, nach der bei Kündigung ei-

nes Gesellschafters die Gesellschaft nicht aufgelöst, son-

dern - bei Ausscheiden des Kündigenden - unter den

verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird. Entgegen

der Auffassung der Revision handelt es sich bei dieser

Bestimmung um eine allgemeine Fortsetzungsklausel, die

im Falle einer Kündigung mehrerer Gesellschafter (aa)

ebenso Geltung beansprucht wie im Falle einer Kündigung

von "Altgesellschaftern" (bb). Das Berufungsgericht hat

dies ohne Rechtsfehler aus dem Wortlaut und dem Sinn

und Zweck der vertraglichen Regelung hergeleitet.

aa) Dass § 19 Abs. 1 und 2 SV, auf die Absatz 3 der Vorschrift

Bezug nimmt, von der Kündigung "jedes" bzw. der Mit-

gliedschaft "eines" Partners spricht, beruht auf dem Um-

stand, dass das Kündigungsrecht nur von und gegenüber

jedem einzelnen Gesellschafter ausgeübt werden kann.

Anders als die Revision meint, ergibt sich aus dieser For-

mulierung jedoch nicht, dass § 19 Abs. 3 SV nur die Fol-

gen der Kündigung eines einzelnen Gesellschafters regelt,

hingegen bei einer Kündigung mehrerer Partner nicht an-

wendbar ist. Dies ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte

im Gesellschaftsvertrag selbst dann der Fall, wenn - wie

hier - die einzelnen Kündigungen aus dem gleichen An-

lass ausgesprochen werden und das jeweilige Mitglied-

schaftsverhältnis zum gleichen Zeitpunkt beenden.

Die Fortsetzungsklausel in § 19 Abs. 3 SV ist nicht des-

halb unanwendbar, weil die Mehrheit der Gesellschafter

die Mitgliedschaft gekündigt hat. Eine solchermaßen re-

striktive Auslegung dieser Bestimmung findet im Gesell-

- 17 -

schaftsvertrag keine Rechtfertigung. Allerdings ist eine

derartige Klausel typischerweise nur auf das Ausscheiden

eines oder einzelner Gesellschafter zugeschnitten

(MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 736 Rdn. 10). Dies

steht jedoch ihrer Anwendung bei einer mehrheitlich aus-

gesprochenen Kündigung nicht entgegen. Mit der Verein-

barung einer Fortsetzungsklausel verfolgen die Gesell-

schafter regelmäßig den Zweck, die in der Gesellschaft

gemeinsam geschaffenen Werte auch im Falle des Aus-

scheidens eines oder mehrerer Gesellschafter zu erhalten

und ihre Zerschlagung zu verhindern. Dieser Zweck, der in

einer Sozietät von Freiberuflern den verbleibenden Part-

nern die Fortsetzung ihrer Tätigkeit in der bestehenden

Gesellschaft ermöglichen soll, lässt sich jedenfalls auch

dann noch verwirklichen, wenn - wie hier mit sechs von

zehn Gesellschaftern - die Mehrheit die Gesellschaft ver-

lässt. Mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher

Regelung sind auch in einem solchen Fall die ausschei-

denden Gesellschafter grundsätzlich an die einstimmig

und uneingeschränkt getroffene Entscheidung gebunden,

dass der Bestand der Gesellschaft durch das Ausscheiden

einzelner Partner nicht berührt wird. Es bedarf keiner Ent-

scheidung, ob im Einzelfall vorrangige Interessen der aus-

scheidenden Gesellschafter einer Anwendbarkeit der

Fortsetzungsklausel entgegenstehen können (so OLG

Stuttgart JZ 1982, 766 für eine Publikumsgesellschaft).

Maßgebliche, dem vertraglich legitimierten Anspruch der

verbleibenden Gesellschafter, die Sozietät fortzuführen,

vorrangige Interessen der Beklagten vermag die Revision

nicht aufzuzeigen. Dass - wie die Beklagten vortragen -

der vertraglich geregelte Abfindungsanspruch gegenüber

dem sich nach der gesetzlichen Regelung ergebenden

Anteil am Liquidationserlös erheblich zurückbleibt, ist in

diesem Zusammenhang unmaßgeblich (a.A.

U. H. Schneider, JZ 1982, 768 ff.). Sollte den Beklagten

ein derartiger, durch die vertraglichen Abfindungsregelun-

gen hervorgerufener wirtschaftlicher Nachteil nicht zuzu-

muten sein, kann dieser Umstand die Unwirksamkeit die-

ser - die ausscheidenden Gesellschafter unangemessen

benachteiligenden - Vertragsbestimmungen zur Folge ha-

ben.

- 18 -

bb) § 19 Abs. 3 SV findet auch dann Anwendung, wenn ein

oder mehrere "Altgesellschafter" kündigen. Für die - von

der Revision vertretene - Einschränkung des Geltungsbe-

reichs dieser Bestimmung findet sich im Gesellschaftsver-

trag keine hinreichende Grundlage. Eine andere Beurtei-

lung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn § 19 Abs. 3

SV nach dem Willen der "Altgesellschafter" nur die Folgen

einer Kündigung später eingetretener Partner regeln soll-

te. Zwar geht ein übereinstimmender Wille der an einem

Vertragsschluss beteiligten Parteien dem Vertragswortlaut

ebenso vor wie einer anderweitigen Auslegung (st. Rspr.

des BGH, vgl. Sen.Urt. v. 29. März 1996 - II ZR 263/94,

ZIP 1996, 750, 752 m.w.Nachw.). Haben jedoch nicht alle,

sondern hat - wie die Beklagten selbst vortragen - nur eine

Gruppe der Gesellschafter die Fortsetzungsklausel ledig-

lich auf die neu hinzu kommenden Partner bezogen, ist

dies unerheblich.

b) Entgegen der Auffassung der Revision erweist sich die

Fortsetzungsklausel für die mehrheitlich ausscheidenden

Gesellschafter auch nicht als unzulässige Kündigungsbe-

schränkung (§ 723 Abs. 3 BGB). Dahingestellt bleiben

kann, ob § 2 Abs. 2 und 3 SV das Rechtsverhältnis der

Gesellschafter insoweit vorrangig den Regelungen des

Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes unterstellt. Denn

auch in diesem Fall ist die Wirksamkeit der Fortsetzungs-

vereinbarung an § 723 Abs. 3 BGB zu messen (§ 9 Abs. 1

PartGG, §§

132, 105 Abs.

3 HGB; vgl. Münch-

KommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 1 PartGG Rdn. 88). Nach die-

ser Vorschrift ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegan-

genen Gesellschaft ein Ausschluss oder eine der Vor-

schrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungs-

rechts des Gesellschafters nichtig. Danach ist eine gesell-

schaftsvertragliche Regelung unzulässig, durch die an ei-

ne Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft

werden, dass die Freiheit des Gesellschafters, von seinem

Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, unvertretbar ein-

geengt wird (st. Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 13. März 2006

- II ZR 295/04, ZIP 2006, 851 f. Tz. 11 m.w.Nachw.).

- 19 -

Die Fortsetzungsklausel schränkt die Beklagten nicht in

unzulässiger Weise in ihrem Kündigungsrecht ein (vgl.

Senat, BGHZ 126, 226, 230 für das Übernahmerecht). Die

in § 19 Abs. 3 SV angeordnete Fortführung der Gesell-

schaft führt - für sich genommen - nicht zu schwerwiegen-

den Nachteilen für die kündigenden Gesellschafter. Dies

ergibt sich aus der - auch für eine Partnerschaftsgesell-

schaft nach §§ 9 Abs. 1 1 Abs. 4 PartGG; 105 Abs. 3 HGB

anwendbaren - gesetzlichen Regelung des § 738 Abs. 1

S. 2 BGB, wonach die verbleibenden Gesellschafter ver-

pflichtet sind, den Ausscheidenden mit eben dem Betrag

abzufinden, den er bei einer Auflösung der Gesellschaft

erhalten würde. Durch die Fortsetzung der Gesellschaft

könnten für die Beklagten - wie die Revision meint - nicht

hinnehmbare Nachteile überhaupt nur deshalb eintreten,

weil die Abfindungsregeln des Sozietätsvertrags eine

- gegenüber der gesetzlichen Regelung - eingeschränkte

Abfindung vorsehen und zudem mit ihrem Ausscheiden

aus der Gesellschaft der Verlust ihrer etwa bestehenden

Versorgungsanwartschaften verbunden ist. Mithin können

nur solche vertraglichen Bestimmungen das Kündigungs-

recht der Beklagten unangemessen erschweren, die zu ih-

ren Lasten hinsichtlich der Rechtsfolgen des Ausschei-

dens von der gesetzlichen Regelung abweichen (Münch-

Komm/Ulmer aaO § 736 Rdn. 10), so dass ihnen gemäß

§ 723 Abs. 3 BGB die rechtliche Anerkennung zu versa-

gen wäre. Eine Unwirksamkeit der Abfindungsregelung

lässt jedoch die Wirksamkeit der Fortsetzungsklausel

grundsätzlich unberührt (BGHZ 105, 213, 220 für eine

Kündigungsvereinbarung).

c) Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Beru-

fungsgerichts, dass es den Klägern auch unter dem Ge-

sichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht nicht

verwehrt ist, sich auf die Fortsetzungsklausel zu berufen.

Allerdings kann einem Gesellschafter die Berufung auf ei-

ne im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Fortsetzungsklau-

sel verwehrt sein, wenn er deren Voraussetzungen treu-

widrig herbeigeführt hat (BGHZ 30, 195, 201 f.). Das Beru-

fungsgericht hat ein treuwidriges Verhalten der Kläger in

Ausschöpfung seines tatrichterlichen Beurteilungsspiel-

raums mit vertretbarer Begründung verneint. Die Revision

- 20 -

vermag insoweit keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. Im Üb-

rigen verhalten sich die Beklagten, die am 21. Juni 2001

ihr Ausscheiden aus der Partnerschaftsgesellschaft zum

Partnerschaftsregister angemeldet haben, selbst wider-

sprüchlich, wenn sie sich davon abweichend in diesem

Rechtsstreit auf die Auflösung der Gesellschaft berufen.

d) Ebenso rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ange-

nommen, dass die Sozietät nicht nach § 726 BGB aufge-

löst ist. Die Erreichung des - in § 2 Abs. 1 SV festgeleg-

ten - Zwecks der Gesellschaft ist durch das Ausscheiden

der Beklagten nicht unmöglich geworden. Wie sich aus

dieser Bestimmung des Sozietätsvertrages eindeutig er-

gibt, war der Zweck der Sozietät ausschließlich auf die

gemeinschaftliche Berufsausübung der Partner als

Rechtsanwälte und Notare gerichtet, nicht hingegen

- auch - darauf, die Altersversorgung der älteren Partner

sicherzustellen."

c) Soweit die Kläger zu 1 und 2 mit der Anschlussrevision den Antrag

I. 1. auch insoweit weiterverfolgen, als dieser auf Feststellung ihrer Beteili-

gungsquote am Liquidationsüberschuss gerichtet ist, steht dem Erfolg ihres

Rechtsmittels zwar nicht die Unzulässigkeit des Klageantrags entgegen. Entge-

gen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der den Klägern

zustehenden Liquidationsquote nicht nur um eine Vorfrage, sondern um ein

Rechtsverhältnis der Parteien i.S.v. § 256 ZPO. An dessen Feststellung ist den

Klägern schon deshalb ein schutzwürdiges Interesse zuzubilligen, weil die Vor-

aussetzungen für die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs mangels

Auseinandersetzung der Gesellschaft und Erstellung einer Schlussabrechnung

gerade nicht vorliegen (§ 10 Abs. 1 PartGG i.V.m. § 155 HGB bzw. § 734 BGB).

Die Anschlussrevision ist jedoch zurückzuweisen, weil die Partnerschaftsgesell-

schaft, wie oben ausgeführt, durch die Kündigungen der Kläger und der weite-

14

- 21 -

ren Gesellschafter nicht aufgelöst wurde und die Klage deshalb in diesem Punkt

vom Revisionsgericht als unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 12, 308, 316; vgl.

Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl. § 563 Rdn. 11).

15

2. Da der zu I. 1. gestellte Hauptantrag unbegründet ist, ist über den - mit

der Anschlussrevision verfolgten - hierzu gestellten Hilfsantrag zu entscheiden.

Dem Senat ist jedoch insoweit eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Die

- gegen die Abweisung des Hilfsantrags gerichtete - Anschlussrevision der Klä-

ger zu 1 und 2 ist bereits unzulässig, weil sie - entgegen § 554 Abs. 3 ZPO -

nicht begründet ist. Bei mehreren Ansprüchen im prozessualen Sinn muss sich

die Revisionsbegründung auf alle Ansprüche erstrecken, hinsichtlich derer eine

Abänderung des angefochtenen Urteils erstrebt wird (Zöller/Gummer, ZPO

26. Aufl. § 551 Rdn. 12). Die Anschlussrevision setzt sich jedoch mit der vom

Berufungsgericht gegebenen Begründung für die Abweisung dieses Hilfsan-

trags als unzulässig in keiner Weise sachlich auseinander.

Ebenso verhält es sich bei den weiteren Hilfsanträgen (zu I. 3. und I. 5.),

deren Abweisung Gegenstand der Anschlussrevision ist.

16

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten gegen ihre Verur-

teilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung (Anträge I. 2.lit a, b und

d); hingegen ist die Anschlussrevision der Kläger zu 1 und 2 begründet, soweit

das Begehren der Kläger auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung über

das sonstige Gesellschaftsvermögen zum 30. Juni 2001 abgewiesen wurde

(Antrag I. 2. lit d).

17

Die Kläger haben jedenfalls deshalb Anspruch auf die begehrten Aus-

künfte und die Rechnungslegung, weil die Abfindungsregelung des Sozietäts-

18

- 22 -

vertrags als unzulässige Kündigungserschwernis (§ 723 Abs. 3 BGB) unwirk-

sam ist mit der Folge, dass die allgemeinen Regeln Anwendung finden.

19

a) Nach § 723 Abs. 3 BGB ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegan-

genen Gesellschaft nicht nur der Ausschluss, sondern auch eine der Vorschrift

zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters

nichtig. Unzulässig ist nach dieser Bestimmung eine Regelung, durch die an die

Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesell-

schafter vernünftigerweise veranlasst sein kann, von dem ihm formal zustehen-

den Kündigungsrecht keinen Gebrauch zu machen. Ein solcher Nachteil kann

darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsan-

spruch des Gesellschafters unzumutbar eingeschränkt wird (st. Rspr., vgl.

Sen.Urt. v. 13. März 2006 - II ZR 295/04, ZIP 2006, 851 f.).

b) So liegt der Fall hier. Die im Sozietätsvertrag vereinbarte Abfindungs-

beschränkung benachteiligt die Kläger gegenüber der gesetzlichen Regelung

unangemessen mit der Folge, dass ihr die rechtliche Anerkennung zu versagen

ist. Allerdings hat der Senat in ständiger Rechtsprechung eine Vereinbarung im

Gesellschaftsvertrag einer Freiberuflersozietät, nach der die Sachwerte geteilt

und dem ausscheidenden Gesellschafter das rechtlich nicht beschränkte Recht

zur Mitnahme von Mandanten (Patienten) eingeräumt wird, als angemessene

Art der Auseinandersetzung angesehen (vgl. nur Sen.Urt. v. 6. März 1995

- II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834; Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92,

ZIP 1994, 378, 380). Diesen Anforderungen genügt die hier zu beurteilende

Regelung nicht. Nach § 19 Abs. 8 SV werden alle Mandate, die der ausschei-

dende Partner federführend bearbeitet hat und die bei seinem Ausscheiden

nicht vollständig erledigt und abgerechnet sind, von der Sozietät fortgeführt. Der

ausscheidende Partner kann Mandate nur dann übernehmen, wenn zuvor der

20

- 23 -

Vertrag mit der Sozietät beendet und ihm für den nicht erledigten Teil ein neuer

Auftrag erteilt wird. Obwohl es ihm danach verwehrt ist, das in dem einzelnen

Mandat steckende Honorar mitzunehmen, ist der ausscheidende Partner von

der Teilnahme an schwebenden Geschäften einschließlich der berechneten,

aber noch nicht eingegangenen Honorare ausgeschlossen. Ebenso wenig steht

ihm ein Ausgleich für den Ertragswert der Praxis, eine Beteiligung am goodwill

oder eine - nicht nur unmaßgebliche - Beteiligung am Vermögen der Sozietät zu

(§ 21 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 4 lit. b und c SV). Zieht man außerdem in Be-

tracht, dass ein Partner mit seinem Ausscheiden zudem die Anwartschaft auf

eine ihm im Sozietätsvertrag versprochene Altersversorgung verliert, die zu-

mindest teilweise ein Äquivalent für eine Abfindung sein kann, ist die vertragli-

che Abfindungsregelung insgesamt nicht mehr hinnehmbar. Dies gilt jedenfalls

für die Kläger zu 1 und 2, die als Seniorpartner maßgeblich am Aufbau der Ge-

sellschaft beteiligt waren, aber auch für den Kläger zu 3, der - ohne dass ihm

allerdings eine Altersversorgung versprochen wurde - seine Kanzlei in die So-

zietät eingebracht hat. Dass die Seniorpartner hinsichtlich der Abfindung ge-

genüber denjenigen Gesellschaftern besser gestellt werden sollten, die - ohne

eine Gegenleistung erbringen zu müssen - neu in die etablierte Sozietät einge-

treten sind, ergibt sich aus dem Sozietätsvertrag selbst. Die in § 21 Abs. 4 SV

gegebene Begründung für die eingeschränkte Abfindungsregelung nach Abs. 3

aaO, dass eintretende Partner für die Aufnahme in die Sozietät keinen Kapital-

betrag erbringen müssen, trifft für die klagenden Altgesellschafter gerade nicht

zu.

c) An die Stelle der unwirksamen Abfindungsregelung treten für die aus-

geschiedenen Seniorpartner die allgemeinen Regeln (Sen.Urt. v. 6. Dezember

1993 - II ZR 242/92 aaO S. 380; Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94 aaO

S. 834; Sen.Urt. v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, DStR 1996, 1254, 1255;

21

- 24 -

Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, ZIP 2000, 1337, 1338 f.; vgl. BGHZ 123,

281). Danach steht den Klägern das rechtlich uneingeschränkte Recht zu, um

die Mandanten der Sozietät zu werben; ferner haben die Kläger Anteil am Ge-

sellschaftsvermögen und sind an den schwebenden Geschäften (§ 740 BGB)

zu beteiligen. Zum Stichtag ihres Ausscheidens können sie die - mit den Klage-

anträgen I. 2. lit. a, b und d verfolgten und vom Berufungsgericht im Wesentli-

chen zugesprochenen - Auskunftsansprüche geltend machen.

Entgegen ihrer Auffassung sind die Beklagten nicht zur Auskunftsertei-

lung und Rechnungslegung und zusätzlich zur Gewährung von Einsicht in die

Mandantenkonten verurteilt worden; die gebotene Auslegung des Tenors des

Berufungsurteils (1. lit. a) ergibt zweifelsfrei, dass bei den der Sozietät erteilten

Mandaten nur Einsicht in die Mandantenkontenblätter zu erteilen ist.

22

d) Zutreffend hat das Berufungsgericht ein - auf eigene Auskunftsan-

sprüche der Beklagten gestütztes - Zurückbehaltungsrecht der Beklagten ge-

genüber den Auskunftsansprüchen der Kläger verneint. Zwar sind die Kläger

ebenso wie die Beklagten verpflichtet, die Abwicklung ihrer vermögensrechtli-

chen Beziehungen zu fördern. Jedoch stehen die - bei unvertretbaren Handlun-

gen - mit einer Zug um Zug–Verurteilung einhergehende Erschwerung der

Zwangsvollstreckung und die hieraus folgende Gefahr, die durchzuführende

Auseinandersetzung zu hindern oder jedenfalls zu verzögern, einem Zurückbe-

haltungsrecht entgegen. Vorrangige Interessen der Beklagten sind hierdurch

nicht berührt. Auch die Kläger können sich gegenüber den Auskunftsansprü-

chen der Beklagten, die diese in anderen Verfahren verfolgen, nicht auf ein Zu-

rückbehaltungsrecht berufen. Die Beklagten erleiden zudem durch die Aus-

kunftserteilung keinen nicht hinnehmbaren Nachteil, weil die erteilte Information

es den Klägern lediglich ermöglicht, ihre Zahlungsansprüche zu beziffern.

23

- 25 -

4. Entgegen der Auffassung der von den Klägern zu 1 und 2 geführten

Anschlussrevision hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler den Klageantrag

(I. 3.) auf Zustimmung der Beklagten zu einem von den Klägern dargelegten,

vom Sozietätsvertrag abweichenden Gewinnverteilungsschlüssel für das Jahr

2000 und das Rumpfjahr 2001 für unbegründet erachtet. Die Kläger stützen

diesen Anspruch darauf, mit dem Beklagten zu 3 sei im Dezember 2000 eine

Vereinbarung getroffen worden, dass ihm für diese Zeiträume lediglich ein pau-

schalierter Gewinnanteil zustehen sollte. Trifft dies - wovon revisionsrechtlich

auszugehen ist - zu, besteht keine Pflicht zur Zustimmung, weil die Zustimmung

schon in der getroffenen Abrede liegt. Ist hingegen die behauptete Vereinba-

rung, die allein Grundlage der Zustimmungspflicht sein soll, nicht zustande ge-

kommen, ist der geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung ohnehin unbe-

gründet.

24

5. Der Klageantrag (I. 4.) auf Feststellung, dass die Kläger nicht ver-

pflichtet sind, die von ihnen bei Verlassen der Sozietät auf Wunsch der jeweili-

gen Mandanten mitgenommenen Akten an die Beklagten herauszugeben, ist in

vollem Umfang begründet. Die gegen das Berufungsurteil gerichtete Revision

ist unbegründet, die Anschlussrevision hat Erfolg.

25

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten waren die Kläger - auf

Wunsch der von ihnen weiter betreuten Mandanten - zur Mitnahme der jeweili-

gen Mandantenakten berechtigt. Ob sich eine derartige Befugnis - wie das Be-

rufungsgericht gemeint hat und was von der Revision angezweifelt wird - im

Wege der Auslegung der Regelung des § 19 Abs. 8 SV entnehmen lässt, be-

darf keiner Entscheidung. Wie der Senat oben schon ausgeführt hat, ist die ver-

tragliche Abfindungsregelung, zu der auch § 19 Abs. 8 SV gehört, unwirksam,

so dass an deren Stelle die allgemeinen Regeln treten. Da demgemäß die Klä-

26

- 26 -

ger das uneingeschränkte Recht haben, um die Mandanten der Sozietät zu

werben, dürfen sie selbstverständlich die Originalakten der Mandate mitneh-

men, die auf Wunsch der Mandanten von den Klägern weitergeführt werden

sollen. Auf die Eigentumsverhältnisse an diesen Akten kommt es in diesem Zu-

sammenhang nicht an (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 30.

November 1989

- III ZR 112/88, ZIP 1990, 48, 50). Die Kläger sind jedenfalls zum Besitz berech-

tigt. Dieser Beurteilung steht die - von dem ausgeschiedenen Partner, der die

Akten in Besitz hat, zu erfüllende - fünfjährige Aufbewahrungspflicht (§ 50

Abs. 2 Satz 1 BRAO) ebenso wenig entgegen wie die von den Beklagten ange-

führten haftungsrechtlichen Gesichtspunkte. Das anwaltliche Haftungsrisiko trifft

die in der Sozietät verbliebenen und die ausgeschiedenen Partner gleicherma-

ßen.

Ob - wie die Beklagten bestreiten - die Mitnahme der Akten durch die

Kläger in jedem Fall vom jeweiligen Mandanten gewünscht wurde, ist unerheb-

lich. Der Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts bezieht sich nur auf die

Mitnahme solcher Akten, denen ein Mandantenwunsch zugrunde lag.

27

b) Hingegen kann das Berufungsurteil aus verfahrensrechtlichen Grün-

den keinen Bestand haben, soweit es über ein Recht der Beklagten zur Einsicht

in die von den Klägern mitgenommenen Akten entschieden hat. Das Beru-

fungsgericht hat gegen die - den Parteiprozess beherrschende - Dispositions-

maxime verstoßen, weil weder die Kläger noch die Beklagten diesen Gegen-

stand der Entscheidung des Berufungsgerichts unterstellt haben. Nach § 308

Abs. 1 ZPO wird die Entscheidungsbefugnis des Gerichts durch den Antrag be-

stimmt. Der Antrag auf Feststellung, nicht zur Herausgabe der Akten verpflichtet

zu sein, schließt nicht die Feststellung ein, dass den Beklagten kein Recht zur

Akteneinsicht zustehe. Zwar ist das Gericht an den Wortlaut des Klageantrags

28

- 27 -

nicht gebunden (BGH, Urt. vom 16. November 1993 - VI ZR 105/92, NJW 1994,

788, 790). Jedoch lässt der Wortlaut des Feststellungsantrags keinen Raum für

Annahme, die Kläger hätten - außerdem - eine Entscheidung des Berufungsge-

richts über den - weiteren - Streitgegenstand begehrt, den Beklagten nicht zur

Gewährung von Einsicht in die in ihrem Besitz befindlichen Mandantenakten

verpflichtet zu sein, auch wenn die Kläger nach ihrem Vortrag in der Berufungs-

begründung mit der negativen Feststellungsklage gerade dem von den Beklag-

ten außergerichtlich beanspruchten Akteneinsichtsrecht entgegen treten woll-

ten.

In der Sache hat das Berufungsgericht - was der Senat klarstellend be-

merkt - allerdings zutreffend ein Recht der Beklagten auf Akteneinsicht bejaht.

Zwar findet § 716 BGB ebenso wie § 118 HGB nur bis zum Ausscheiden des

Gesellschafters Anwendung, jedoch findet das Einsichtsrecht der Beklagten

seine Rechtsgrundlage in § 810 BGB (Sen.Urt. v. 20. Juni 1994 - II ZR 103/93,

ZIP 1994, 1523, 1526; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 716 Rdn. 13). Die Be-

klagten haben ein - von § 810 BGB gefordertes - rechtliches Interesse an einer

Einsicht in die mitgenommen Akten, um klären zu können, welche Honorarteile

der von den Klägern mitgenommenen Mandate auf die Zeit bis zum 30. Juni

2001 entfallen und deshalb in die Gewinnverteilung aufzunehmen sind. Die von

den Klägern erteilten - ohnehin wechselnden Auskünfte - lassen das rechtliche

Interesse an einer Einsicht in die Akten nicht entfallen. Ebenso wenig müssen

sich die Beklagten darauf verweisen lassen, sich durch eidesstattliche Versiche-

rung der Kläger (§ 260 BGB) Gewissheit über die Richtigkeit und Vollständigkeit

der ihnen von den Klägern erteilten Auskünfte zu verschaffen. Dem Anspruch

aus § 810 BGB steht das Gebot der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht

(§ 43 a Abs. 2 BRAO) nicht entgegen. Abgesehen davon, dass das Mandat in

der Regel allen Mitgliedern der Sozietät erteilt wird, selbst wenn diese erst spä-

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- 28 -

ter in die Sozietät eintreten (BGHZ 148, 97, 102), hat das Berufungsgericht le-

diglich den Beklagten ein Recht zur Einsichtnahme zugebilligt.

30

6. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision gegen die Abweisung

des Zahlungsbegehrens der Kläger (I. 5.). Dem Anspruch auf Auszahlung der

vorläufig gebuchten Gewinnanteile der Kläger steht die gesellschaftsrechtliche

Durchsetzungssperre entgegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Se-

nats führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenso wie das

Ausscheiden eines Gesellschafters dazu, dass ein Gesellschafter die ihm ge-

gen die Gesellschaft zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig auf dem

Weg der Leistungsklage durchsetzen kann. Diese sind vielmehr als unselbstän-

dige Rechnungsposten in die Schlussrechnung aufzunehmen, deren Saldo er-

gibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (st. Rspr., vgl. nur Sen.Urt. v.

3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994, 996 Tz. 18 m.Nachw.). Diese Grund-

sätze gelten ebenso für die Partnerschaftsgesellschaft (Münch-

KommBGB/Ulmer aaO § 9 PartGG Rdn. 5). In Durchbrechung dieses Grund-

satzes steht allerdings die Durchsetzungssperre der Verfolgung eines An-

spruchs im Wege der Zahlungsklage nicht entgegen, wenn schon vor der Be-

endigung der Auseinandersetzung feststeht, dass ein Gesellschafter jedenfalls

einen bestimmten Betrag verlangen kann (st. Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 12. Juli

1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527; Sen.Urt. v. 10.

Mai 1993

- II ZR 111/92, ZIP 1993, 919, 920 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht verneint

ohne revisionsrechtlich relevanten Fehler, dass hier diese besonderen Aus-

nahmevoraussetzungen vorliegen, weil nicht ausgeschlossen werden könne,

dass die Kläger weitere - als die von ihnen angegebenen - Honorare abgerech-

net haben, die nach § 740 BGB der Sozietät zustehen.

- 29 -

Zwar liegt nach der Rechtsprechung des Senats in dem nicht fälligen

Zahlungsbegehren grundsätzlich das Feststellungsbegehren, den nicht einfor-

derbaren Betrag als unselbständigen Posten in die Abfindungsrechnung einzu-

stellen (Sen.Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98 aaO). Eine solche Umdeutung des

Klageantrags scheidet hier jedoch aus. Zum einen handelt es sich bei den vor-

läufig gebuchten Gewinnanteilen der Kläger nicht um Einzelposten, sondern

jeweils nur um einen vorläufigen, nach Erstellung der Abfindungsrechnung zu

korrigierenden Saldo. Zum anderen fehlt es an einem Feststellungsinteresse,

weil über die Höhe der sich aus der vorläufigen betriebswirtschaftlichen Aus-

wertung zu Gunsten der Kläger ergebenden Gewinnanteile zwischen den Par-

teien kein Streit besteht.

31

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 29.04.2003 - 330 O 130/02 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.06.2004 - 11 U 107/03 -