Urteil des BGH vom 17.12.2009

BGH (culpa in contrahendo, fonds, teilurteil, beteiligung, beteiligungsgesellschaft, höhe, gesellschaftsvertrag, antrag, treuhandvertrag, sache)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 49/08

Verkündet

am:

17. Dezember 2009

K i e f e r

Justizangestellter

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 4. Dezember 2007 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil

(S. 6) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung"

gerichtete Erklärung vom 30.

November 1999 eine Beteiligung an der

C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite

Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von 250.000 DM; das

üblicherweise vorgesehene Agio von 5 % war nicht geschuldet. Der Beitritt soll-

te - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebe-

nen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsge-

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sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-

druckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die

Beklagte ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter

bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-

tung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der

Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-

sicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen

Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt er-

hielt die Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen von 32 %, das sind

40.903,35 €.

Erstinstanzlich hat die Klägerin die Treuhandkommanditistin und einen

weiteren Beklagten, der die Anlage vermittelt hatte, Zug um Zug gegen Abtre-

tung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten

Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch

86.919,62 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus

hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu

ersetzen hätten, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von

Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie sie von Ansprüchen

freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Drit-

te gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten (Antrag

zu III). Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Pros-

pektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass sie nicht

über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an

die I. - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT

GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im

Berufungsrechtszug hat die Klägerin nur noch die Treuhandkommanditistin in

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Anspruch genommen und sich - neben anderem - auch darauf gestützt, aus

der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die

Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandesge-

richt hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die

Anträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren

gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche der Klägerin

aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hin-

weispflichten. Soweit es um die Provisionen an die IT GmbH gehe, seien diese

aufgrund einer Vereinbarung zwischen der Komplementärin und der IT GmbH

aus den der Komplementärin zustehenden "Weichkosten" bezahlt und nicht aus

Mitteln bestritten worden, die für die Produktionskosten und den Erwerb von

Filmrechten vorgesehen gewesen seien. Eine Täuschung der Anleger sei darin

nicht zu sehen, weil es der Komplementärin frei gestanden habe, mit den ihr

obliegenden Aufgaben, insbesondere der Werbung und Eigenkapitalbeschaf-

fung, eine Drittfirma zu beauftragen. Die Aufteilung von "Weichkosten" auf die

einzelnen Vertragspartner sei nur von sekundärer Bedeutung gewesen, da von

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vornherein festgestanden habe, dass sie für den eigentlichen Gesellschafts-

zweck nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die Verwendung des grundsätz-

lich vorgesehenen Agios von 5 % auf die Beteiligungssumme könne für die An-

lageentscheidung der Klägerin schon deshalb nicht von Bedeutung gewesen

sein, weil ein solches Agio hier nicht geschuldet gewesen sei. Die für die Erlös-

ausfallversicherung notwendigen Versicherungsprämien seien als Kosten für

die Produktion und den Erwerb von Filmrechten anzusehen. Darüber hinaus

seien mögliche Ansprüche der Klägerin verjährt.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht

stand.

Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Be-

klagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen

Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-

mende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f;

Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9;

vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom

29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über

regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die

Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-

nen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Ab-

wicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich

durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem

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Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-

tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des

Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

Der Senat teilt auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der In-

halt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren darüber

ließ, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen nicht

Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten waren,

sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für die

Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. Inso-

weit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds betref-

fende Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009,

7718 Rn. 28-30; vgl. zum Fonds III auch Senatsurteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) Bezug.

Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das

Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-

triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der

Beklagten nicht begründen.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 8-25) und den

Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-

vember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte

nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden

Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit

dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 %

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beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesell-

schaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investiti-

onsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungs-

kapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durch-

führung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des

Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten soll-

te (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR

119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in ver-

schiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigen-

kapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f. Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Fe-

bruar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Be-

achtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die

ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai

2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO

S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 11).

Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeits-

bereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hier-

für zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-

bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in

diesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem Rechts-

streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-

lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-

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kannt gewesen sei. Sie hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsfüh-

rers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter

der Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der

Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen.

Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat sie auf eine handschriftliche Unterlage

zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der

Klägerin von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und belegen

soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden

könne. Ferner hat sie sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten

vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III sowie vom 9. März 1999 und 17. Januar

2000 zum Fonds II bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Hö-

he von 20 % berechnet werden. Die Klägerin hat damit im Kern beanstandet,

dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investiti-

onsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind,

und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darle-

gung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung

vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird

insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08

aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR

90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vor-

bringen der Klägerin durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig

ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Bewei-

santritten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 %

an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Fra-

ge zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Be-

klagten ergeben. Dass die Klägerin bei ihrem Beitritt zu erreichen vermochte,

das - für den Vertrieb vorgesehene - Agio von 5 % der Beteiligungssumme nicht

zahlen zu müssen, lässt sich schwerlich dafür anführen - wie der Senat das Be-

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rufungsgericht versteht -, dass die Höhe der Vertriebsprovision für die Klägerin

ohne oder nur von sekundärer Bedeutung gewesen sei.

c) Ansprüche aus einer solchen Aufklärungspflichtverletzung, an die das

Berufungsgericht seine rechtlichen Ausführungen nicht unmittelbar angeknüpft

hat, wären auch nicht verjährt, weil die Klägerin von den entsprechenden Vor-

gängen nach ihrem Vortrag erst im Jahr 2006 während der Anhängigkeit dieses

Verfahrens Kenntnis erlangt hat. Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht auf

die Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 1 des Treuhandvertrags stützen, nach der

Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus wel-

chem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertrags-

verhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung verjähren, soweit nicht kraft

Gesetzes eine kürzere Verjährung gilt. Wie der Senat für eine gleichlautende

Bestimmung im Treuhandvertrag für den Fonds III entschieden hat, ist die zitier-

te Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt

eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines gro-

ben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 f

Rn. 29-35; vom 6. November 2008 aaO S. 331 f Rn. 17).

d) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-

gegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen

Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe

- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-

gesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt

und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht

worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die

Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-

on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-

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schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge

uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats

(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung

ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-

sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-

liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der

Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte

nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der

Beteiligungsgesellschaft.

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und

BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724

Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober

2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07

- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS

2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen

Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach

den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der

Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen

eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die

Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem

Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich

abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist

auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-

werfen ist, nicht vorgreiflich.

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Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht

es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten

die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den

maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann

bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes

Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-

mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der

Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung

absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von

diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der

Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-

pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-

ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als

das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von

Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-

sungen abgewiesen hat.

Wie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-

führt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-

ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in

dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungs-

antrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat

und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie

zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag

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sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung

hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit

- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-

letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das

Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht

wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache

näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt

ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten

Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien

haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-

ßern.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-

lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-

bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere

Verfahren noch folgende Hinweise.

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, die

Klägerin als künftige Treugeberin bei Annahme des Vertragsangebots über ihr

bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der

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Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen

zur Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Dabei setzt eine Pflicht der Be-

klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Klägerin

behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initia-

toren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treu-

geber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie

- spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden

Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisio-

nen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat,

enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergü-

tungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekon-

trolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder

der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis dar-

auf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl.

Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teil-

urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die von der Klä-

gerin vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den

Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem Bei-

tritt der Klägerin vorausging, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst

berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl.

auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter die-

sen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hinter-

gründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte,

um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei

ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich

dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte

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sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie

mindestens der Vorwurf treffen, dass sie die Klägerin nicht darüber unterrichtet

hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so we-

der aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben.

Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob

auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Urkunden oder zu erhe-

benden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist,

sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen,

sei es - wenn die von der Klägerin angebotenen Beweise ein weitergehendes

Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie der Klägerin nicht offen gelegt hat,

dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-

den.

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt der Klägerin eine gewisse Kausali-

tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617

Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17).

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

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Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse

sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs

von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran

nicht fest.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 10.05.2007 - 26 O 16512/05 -

OLG München, Entscheidung vom 04.12.2007 - 5 U 3479/07 -