Urteil des BGH vom 17.12.2013

BGH: rechtliches gehör, eingriff, stationäre behandlung, psychotherapie, zoll, einwilligung, implantation, versuch, schlichtungsverfahren, beweisergebnis

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VI ZR 230/12

vom

17. Dezember 2013

in dem Rechtsstreit

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2013 durch

den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll, Wellner, Stöhr und die Richte-

rin von Pentz

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil

des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. März

2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert:

bis 140.000 €

Gründe:

Die im Jahr 1945 geborene Klägerin leidet seit ihrem 15. Lebensjahr an

schweren chronischen Rückenschmerzen. Im Sommer 2004 überwies der be-

handelnde Schmerztherapeut sie in die stationäre Behandlung des Beklagten

zu 2 in einem Krankenhaus der Beklagten zu 1. Da eine Intensivierung der kon-

ventionellen medikamentösen Therapie nicht zum Erfolg führte, wurde die

Schmerzbehandlung testweise über einen am 24. August 2004 gelegten Epi-

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duralkatheter fortgesetzt. Nachdem hierdurch eine Schmerzreduzierung erreicht

worden war, stellte der Beklagte zu 2 die Indikation zur Implantation eines Spi-

nalkatheters im Bereich der Lendenwirbelsäule, durch den die Klägerin zukünf-

tig medikamentös behandelt werden sollte. Am 26. Oktober 2004 führte der Be-

klagte zu 2 den Eingriff durch. Nachdem die Klägerin postoperativ über neuro-

logische Auffälligkeiten geklagt hatte, bestätigten verschiedene Untersuchun-

gen den Verdacht auf eine Radikulopathie. Der Katheter wurde deshalb am

27. Oktober 2004 wieder entfernt. Trotz späterer Besserung der neurologischen

Symptome verblieb bei der Klägerin ein inkomplettes Cauda-equina-Syndrom.

Sie leidet bis heute unter Sensibilitäts- sowie Blasen- und Mastdarmfunktions-

störungen.

Wegen verschiedener angeblicher Aufklärungs- und Behandlungsfehler

verlangt sie von den Beklagten den Ersatz materieller und immaterieller Schä-

den. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die

Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.

II.

Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat Er-

folg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Beru-

fungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103

Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der

Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (st.

Rspr., z.B. Senatsbeschluss vom 12. Mai 2009 - VI ZR 275/08, VersR 2009,

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1137 Rn. 2; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154,

288, 300; BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14; jeweils mwN). Dieser Verpflichtung

hat das Berufungsgericht in einem wesentlichen Punkt nicht entsprochen.

Die Beschwerde legt zutreffend dar, dass die Klägerin bereits in erster

Instanz vorgetragen hat, es habe an der erforderlichen Aufklärung über alterna-

tive Behandlungsmethoden in Form einer anderen Medikation und einer Psy-

chotherapie gefehlt (Seite 7 der Anspruchsbegründung und Seite 2 des Schrift-

satzes vom 25. Juni 2010, siehe auch Seite 3 des landgerichtlichen Urteils. In

ihrer Berufungsbegründung ist die Klägerin auf diesen Vortrag zurückgekom-

men (Seite 8). Das Berufungsgericht hat diesen Berufungsangriff zwar im tatbe-

standlichen Teil der Urteilsgründe wiedergegeben. In der Begründung für die

Bestätigung des landgerichtlichen Urteils hat es aber festgestellt, die Klägerin

sei "ausreichend und rechtzeitig" nicht nur über den Eingriff als solchen, son-

dern auch über "etwaige Behandlungsalternativen" aufgeklärt worden. Diese

Feststellung hat das Berufungsgericht ohne nachvollziehbare Begründung und

ohne jede Auseinandersetzung mit dem entgegenstehenden Vortrag der Kläge-

rin getroffen. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass es diesen

Vortrag gehörswidrig nicht in Erwägung gezogen hat.

Sollten die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Klägerin habe nicht

bestritten, dass "die

Grundaufklärung […] unter dem Gesichtspunkt der […] re-

lativen Indikation nach Ausschöpfen konventioneller Maßnahmen erfolgt" sei, so

zu verstehen sein, dass die Klägerin nicht bestritten haben soll, ausreichend

über etwaige Behandlungsalternativen aufgeklärt worden zu sein, so stünde

diese Annahme in Widerspruch zu dem in der Sachverhaltsdarstellung der Ur-

teilsgründe wiedergegebenen Vortrag der Klägerin. Wegen dieses Wider-

spruchs enthielten die Ausführungen entgegen der Auffassung der Beschwer-

deerwiderung auch keine tatbestandliche Feststellung, an die der Senat gemäß

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§ 314 ZPO gebunden wäre (vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1996 - II ZR 275/94,

NJW 1996, 2306, in BGHZ 132, 390 insoweit nicht abgedruckt, und vom

16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12; Zöller/Vollkommer,

ZPO, 30. Aufl., § 314 Rn. 3 und 5). Soweit das Berufungsgericht eine Aufklä-

rung dadurch als belegt ansieht, dass die Klägerin mit dem vorgeschalteten

Eingriff vom 24. August 2004 einverstanden war, ist nichts dafür ersichtlich,

dass dies den Schluss rechtfertigen könnte, sie sei vor einem der beiden Ein-

griffe über Behandlungsalternativen aufgeklärt worden. Soweit das Berufungs-

gericht schließlich festgestellt hat, die Aufklärung sei "auch unter Berücksichti-

gung erhöhter Aufklärungspflichten bei nur relativer Indikation" ausreichend ge-

wesen, hatte es ausweislich der dafür gegebenen Begründung nur die Aufklä-

rung über die Risiken des Eingriffs als solchen, nicht aber eine Aufklärung über

Behandlungsalternativen im Blick. Auch dem vom Berufungsgericht in diesem

Zusammenhang in Bezug genommenen, nur unvollständig ausgefüllten allge-

meinen Aufklärungsformular lässt sich keine konkrete Aufklärung über bestimm-

te Behandlungsalternativen entnehmen.

2. Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist auch ent-

scheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru-

fungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders ent-

schieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003,

3205 mwN). Es zieht nämlich nicht in Zweifel, dass das von der Klägerin erlitte-

ne inkomplette Cauda-equina-Syndrom eine kausale Folge des Eingriffs vom

26. Oktober 2004 ist, bei dem sich ein operationstypisches Risiko verwirklicht

hat. Bei dieser Sachlage bestehen die von der Klägerin geltend gemachten

Schadensersatzansprüche dem Grunde nach, wenn der Eingriff vom 26. Okto-

ber 2004 in Ermangelung einer wirksamen Einwilligung rechtswidrig war. Dies

lässt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht ausschließen.

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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist zwar die Wahl der

Behandlungsmethode primär Sache des Arztes. Die Wahrung des Selbstbe-

stimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine al-

ternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und in-

dizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfü-

gung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen

oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (Urteil vom 13. Juni

2006 - VI ZR 323/04, BGHZ 168, 103 Rn. 13 mwN; Beschluss vom 19. Juli

2011 - VI ZR 179/10, VersR 2011, 1450 Rn. 6). Einer der dabei in Betracht

kommenden Fälle ist der, dass als Alternative zu einer sofortigen Operation die

Fortsetzung einer konservativen Behandlung medizinisch zur Wahl steht (Se-

natsurteile vom 24. November 1987 - VI ZR 65/87, VersR 1988, 190, 191 und

vom 22. Februar 2000 - VI ZR 100/99, VersR 2000, 766, 767). Nach diesen

Grundsätzen hätte die Klägerin zur Wahrung ihres Selbstbestimmungsrechts

über die Alternative einer Fortsetzung der konservativen Therapie unterrichtet

werden müssen.

Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass für den Eingriff vom

26. Oktober 2004 lediglich eine relative Indikation bestand, weil es aus medizi-

nischer Sicht möglich ist und vom Patienten gewollt sein kann, die Schmerzzu-

stände weiter auf konventionellem Wege zu bekämpfen. Diese Annahme beruht

auf den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Danach sind alle

invasiven Behandlungsformen bei Rückenschmerzen umstritten und die vorlie-

genden Daten aus kontrollierten Studien reichen nicht aus, um die rücken-

marksnahe Medikamentenapplikation eindeutig zu bewerten; es handele sich

um einen Versuch, der glücken könne, der aber auch ohne Erfolg bleiben kön-

ne. Ausgehend von dieser grundsätzlichen Einschätzung hat der Sachverstän-

dige den bei der Klägerin durchgeführten Eingriff zwar auf Grund ihres langen

Leidens und der zuvor durchgeführten konservativen Schmerztherapie letztlich

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für vertretbar, nicht aber für alternativlos gehalten. Er selbst hätte nach seiner

Aussage wahrscheinlich die Therapie noch etwas weiter konservativ fortgesetzt.

So hätte an Stelle eines invasiven Verfahrens zunächst die Medikamentendo-

sierung weiter erhöht werden können, auch wenn dies höchstwahrscheinlich mit

weiteren starken Nebenwirkungen verbunden gewesen wäre. Des Weiteren hat

der Sachverständige im Einklang mit den beiden im vorgerichtlichen Schlich-

tungsverfahren erstatteten Gutachten die große Rolle psycho-sozialer Faktoren

bei der Ausprägung und dem Verlauf chronischer Schmerzen betont. Im vorlie-

genden Fall wäre deshalb aus seiner Sicht eine über eine bloße Gesprächsthe-

rapie hinausgehende regelgerechte Psychotherapie angezeigt gewesen.

Nach diesem Beweisergebnis ist das Berufungsgericht zwar mit Recht

davon ausgegangen, dass die Implantation des Spinalkatheters vertretbar war.

Neben diesem invasiven Vorgehen stand aber eine Fortsetzung der konservati-

ven Therapie mit einer erneuten Änderung der Medikation und einer regelge-

rechten Psychotherapie medizinisch zur Wahl. Da beide Behandlungsalternati-

ven mit unterschiedlichen Belastungen - insbesondere durch den operativen

Eingriff einerseits und die zu erwartenden Nebenwirkungen andererseits -

und - wie die eingetretenen Behandlungsfolgen zeigen - auch mit unterschiedli-

chen Risiken für die Klägerin verbunden waren, hätten ihr beide Alternativen

näher erläutert werden müssen. Dies gilt, worauf die Beschwerde mit Recht

hinweist, erst recht in Anbetracht der vom Sachverständigen als zweifelhaft ein-

geschätzten Erfolgsaussichten eines invasiven Vorgehens (vgl. Senatsurteil

vom 22. Dezember 1987 - VI ZR 32/87, VersR 1988, 493, 494).

b) Dass die vom Sachverständigen für angezeigt gehaltene regelgerech-

te Psychotherapie vor dem Eingriff tatsächlich bereits durchgeführt worden war,

hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zwar hat die Klägerin in zwei

Schmerzfragebögen ohne nähere Erläuterung angegeben, eine Psychotherapie

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habe keine Wirkung gezeigt. Die Nichtzulassungsbeschwerde weist jedoch mit

Recht darauf hin, dass die Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem

Landgericht erklärt hat, diese Angabe beruhe lediglich darauf, dass bei ihren

früheren stationären Behandlungen zweimal eine Frau bei ihr gewesen sei, die

mit ihr gesprochen und dies als Psychotherapie bezeichnet habe (Seite 7 der

Sitzungsniederschrift vom 2. Dezember 2010). Dass diese Gespräche als re-

gelgerechte Psychotherapie im Sinne der Einschätzung des Sachverständigen

zu bewerten sind, ist nicht ersichtlich.

c) Der Annahme einer Aufklärungspflicht steht auch nicht entgegen, dass

nach den Angaben des Beklagten zu 2 bei seinen persönlichen Anhörungen der

erstbehandelnde Arzt ihm gegenüber erklärt hat, "psychologisch [sei] alles ab-

geklärt" (Seite 8 der Sitzungsniederschrift vom 2. Dezember 2010)bezie-

hungsweise "bei der Klägerin [sei] im Prinzip alles Konservative gelaufen" (Sei-

te 2 des Berichterstattervermerks vom 28. März 2012). Denn nachdem der Be-

klagte zu 2 die Behandlung der Klägerin übernommen hatte, musste er die The-

rapiewahl eigenverantwortlich überprüfen (vgl. OLG Naumburg, VersR 1998,

983 f.; MünchKommBGB/Wagner, 6. Aufl., § 823 Rn. 753; Steffen/Pauge, Arzt-

haftungsrecht, 12. Aufl., Rn. 281). Dazu musste er sich hinreichend präzise

Kenntnisse über den vorangegangenen Behandlungsverlauf verschaffen und

durfte sich nicht allein auf die pauschale mündliche Äußerung des erstbehan-

delnden Arztes verlassen. Entsprechendes gilt für die laienhafte eigene Ein-

schätzung der Klägerin in den Fragebögen.

d) Dazu, ob die nach alledem gebotene Aufklärung über Behandlungsal-

ternativen tatsächlich erfolgt ist, hat das Berufungsgericht - wie ausgeführt -

bislang keine tragfähigen Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen

haben. Die Beweislast liegt insoweit bei den Beklagten (vgl. Senatsurteil vom

14. September 2004 - VI ZR 186/03, VersR 2005, 227, 228 mwN). Gegebenen-

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falls wird das Berufungsgericht auch dem von den Beklagten erhobenen Ein-

wand einer hypothetischen Einwilligung nachgehen müssen.

3. Die übrigen Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat ge-

prüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit

abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).

Galke

Zoll

Wellner

Stöhr

von Pentz

Vorinstanzen:

LG Hagen, Entscheidung vom 13.01.2011 - 4 O 146/08 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 28.03.2012 - I-3 U 39/11 -