Urteil des BGH vom 06.04.2000

Impfstoffversand an Ärzte Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 294/97

Verkündet am:

6. April 2000

Führinger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

Impfstoffversand an Ärzte

UWG § 1;

AMG § 43 Abs. 1 F.: 17. Dezember 1998; ApBetrO § 17 Nr. 1, 2;

HWG § 8 Abs. 1

a) Der Impfstoffversand aus Apotheken an Ärzte ist als organisierter Vertriebsweg

mit § 17 Nr. 1 und 2 ApBetrO unvereinbar und wettbewerbswidrig.

b) Das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, nach dem auf den Bezug apothekenpflichtiger

Arzneimittel im Wege des Versandes nicht werblich hingewirkt werden darf, gilt

auch für den Impfstoffversand aus Apotheken an Ärzte.

BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 294/97 - OLG Hamm

LG Münster

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Hamm vom 21. Oktober 1997 wird auf Kosten des Be-

klagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit 1994 überregional

Impfstoffe sowie Preislisten und Bestellvordrucke für Impfstoffe an Ärzte ver-

sandt und hiermit Jahresumsätze von 10 bis 12 Mio. DM erzielt. Die Klägerin,

die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht darin einen Ver-

stoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO, Arzneimittel zu versen-

den, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, für den Bezug apotheken-

pflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu werben. Sie nimmt den Be-

klagten deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er ist der Ansicht, die Klage sei

nach § 13 Abs. 5 UWG unzulässig, weil die Klägerin den Unterlassungsan-

spruch ausschließlich im Interesse und nach Weisung der Apothekerkammer

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N. geltend mache. Die Klage sei aber auch unbegründet, da es

nicht zu beanstanden sei, wenn Impfstoffe oder Informationen über den Impf-

stoffversand an Ärzte versandt würden.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmit-

teln antragsgemäß verurteilt,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des

Wettbewerbs im Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zu

versenden und/oder für den Versand dieser Impfstoffe zu wer-

ben, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47 AMG vorliegt.

Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.

Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der

Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren nicht nach § 13 Abs. 5

UWG für rechtsmißbräuchlich gehalten. Dagegen wendet sich die Revision

ohne Erfolg.

Die Klage eines Verbandes kann zwar rechtsmißbräuchlich sein, wenn

der Verband mit der Klage keine eigenen, sondern ausschließlich oder vorwie-

gend fremde Interessen verfolgt. Für einen Verband spricht allerdings die Ver-

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mutung, daß er seinen eigenen, satzungsgemäßen Zwecken nachgeht; des-

halb obliegt es demjenigen, der von einem Verband in Anspruch genommen

wird, diese Vermutung dadurch zu erschüttern, daß er Umstände darlegt und

beweist, die für ein rechtsmißbräuchliches Vorgehen des Verbandes sprechen

(vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1972 - I ZR 16/71, GRUR 1973, 78, 79 = WRP 1972,

525 - Verbraucherverband; GroßkommUWG/Erdmann, § 13 Rdn. 128; Baum-

bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rdn. 47; Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 27 und 54). Solche

Umstände sind weder vom Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Tatsache, daß die

Klägerin von der Apothekerkammer N. eingeschaltet worden sei,

lasse selbst dann nicht den Schluß zu, die Klägerin sei ohne eigenes Verfol-

gungsinteresse tätig geworden, wenn die Apothekerkammer N.

- wie der Beklagte behauptet - das Kostenrisiko für die vorliegende Klage

übernommen haben sollte. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein

Verband von einem Dritten - auch unter Übernahme des Kostenrisikos - zur

Verfolgung eines Wettbewerbsverstoßes veranlaßt wird; eine mißbräuchliche

Rechtsausübung ist erst dann gegeben, wenn weitere Umstände hinzukom-

men, die dafür sprechen, daß die Rechtsverfolgung nicht im Verbandsinteres-

se, sondern im Fremdinteresse liegt (vgl. GroßkommUWG/Erdmann, § 13

Rdn. 139; Baumbach/Hefermehl aaO § 13 UWG Rdn. 54a; Köhler/Piper, UWG,

§ 13 Rdn. 54; Hefermehl, WRP 1987, 281, 285; Scholz, WRP 1987, 433, 437;

differenzierend Teplitzky aaO Kap. 13 Rdn. 40-42 und 60). Dafür bestehen hier

aber keine Anhaltspunkte.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es inso-

weit nicht von Bedeutung ist, ob und wie die Klägerin in vergleichbaren Fällen

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gegen andere Apotheker vorgegangen ist. Werden - wie im Streitfall - Interes-

sen der Allgemeinheit berührt, steht es im freien Ermessen des klagebefugten

Verbandes, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Ver-

haltens gerichtlich klären lassen will, zunächst nur gegen bestimmte Verletzer

vorzugehen, gegen andere aber nicht (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1996 - I ZR 7/94,

GRUR 1997, 537, 538 = WRP 1997, 721 - Lifting-Creme, m.w.N.; Baumbach/

Hefermehl aaO § 13 UWG Rdn. 54; Köhler/Piper aaO § 13 Rdn. 54; Hefermehl,

WRP 1987, 281, 285). Anders als die Revision meint, geht auch aus dem vom

Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen weiteren Sachvortrag des Be-

klagten nicht hervor, daß die Klägerin nur als Werkzeug der Apothekerkammer

N. handelte. Selbst wenn die Klägerin - wie der Beklagte geltend macht -

auf Veranlassung der Apothekerkammer N. entgegen ihrer üblichen

Praxis in einem ähnlich gelagerten Fall die Abmahnung eines anderen Apothe-

kers nicht weiterverfolgt und im vorliegenden Fall die gegen den Beklagten er-

strittene einstweilige Verfügung nicht vollzogen hätte, spräche dies nicht dage-

gen, daß die Klägerin den vorliegenden Rechtsstreit zumindest auch in ihrem

eigenen Interesse führt.

II. Das Berufungsgericht hat gemeint, der geltend gemachte Unterlas-

sungsanspruch sei begründet, weil das Versandverbot aus § 17 Abs. 1 und 2

ApBetrO und das Werbeverbot des § 8 Abs. 1 HWG auch den Versand an

Ärzte und die Werbung gegenüber Ärzten erfaßten. Ein Verstoß gegen diese

dem Schutz der Volksgesundheit dienenden Bestimmungen sei ohne weiteres

als wettbewerbswidrig anzusehen und zu einer wesentlichen Beeinträchtigung

des Wettbewerbs geeignet. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe

der Revision haben keinen Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Beklagte

gegen § 17 ApBetrO verstößt, indem er Impfstoffe an Ärzte versendet. Bei

Impfstoffen handelt es sich nach § 4 Abs. 4 AMG um Arzneimittel im Sinne des

§ 2 Abs. 1 AMG. Arzneimittel dürfen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO nur in

den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versen-

dung von Arzneimitteln aus der Apotheke ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO

(nur) im begründeten Einzelfall zulässig. Demnach ist es gemäß § 17 Abs. 1

Satz 1 ApBetrO i.V. mit § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO verboten, Arzneimittel aus

der Apotheke zu versenden, wenn kein begründeter Einzelfall vorliegt. Entge-

gen der Ansicht der Revision ergibt eine Auslegung dieser Vorschrift, daß sie

auch den Versand von Arzneimitteln an Ärzte erfaßt.

a) Seinem Wortlaut nach gilt das Versandverbot des § 17 ApBetrO un-

eingeschränkt und insbesondere unabhängig davon, an wen die Arzneimittel

versandt werden. Es umfaßt daher nicht nur den Versand von Arzneimitteln an

Patienten, sondern auch den Versand von Arzneimitteln an Ärzte.

b) Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich nichts

anderes. Bis zur Neufassung der Apothekenbetriebsordnung im Jahre 1987

war zwar die Versendung von Arzneimitteln aus der Apotheke nach § 10 Abs. 1

Satz 2 ApBetrO a.F. zulässig. Dies galt jedoch gleichfalls ohne Einschränkun-

gen und damit hinsichtlich sämtlicher Empfänger der Arzneimittel. Es gibt - wie

das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - keinen Anhaltspunkt für die An-

nahme, der Verordnungsgeber habe bei der Einführung des Versandverbotes

durch die Neufassung dieser Vorschrift eine nach dem Empfänger der Arznei-

mittelsendung differenzierende Regelung treffen wollen, dies aber versehent-

lich nicht durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht.

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c) Auch der Systematik der Apothekenbetriebsordnung läßt sich nicht

entnehmen, daß nur der Arzneimittelversand an Patienten, nicht aber der Arz-

neimittelversand an Ärzte verboten sein soll. Die Vorschriften der Apotheken-

betriebsordnung sollen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO festlegen, wie die ord-

nungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen ist.

Entgegen der Auffassung der Revision folgt daraus nicht, daß sich das Ver-

sandverbot auf ein Verbot des Arzneimittelversandes an die Bevölkerung di-

rekt, also an Patienten als Endabnehmer beschränkt. Auch das Verbot des

Arzneimittelversandes an Ärzte kann die ordnungsgemäße Arzneimittelversor-

gung der Bevölkerung sicherstellen, soweit ein solches Verbot der Arzneimit-

telsicherheit dient.

d) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Versandverbot nicht im

Hinblick auf den damit verfolgten Sinn und Zweck einschränkend dahin auszu-

legen, daß es sich nicht auf den Versand von Arzneimitteln an Ärzte erstreckt.

Der Verordnungsgeber hat die Möglichkeit der Versendung von Arzneimitteln

eingeschränkt, weil dies aus Gründen der Arzneimittelsicherheit geboten sei

und bei der Abgabe die Information und Beratung des Kunden grundsätzlich

gewährleistet sein müsse (vgl. Begr. des Regierungsentwurfes zu § 17

ApBetrO, BR-Drucks. 498/86 v. 29.10.1986, S. 77). Es kann offenbleiben, ob

das Versandverbot danach - wie das Berufungsgericht meint - auch dazu be-

stimmt und geeignet ist, im Interesse der Arzneimittelsicherheit möglichen

Transportgefahren zu begegnen, und ob das Versandverbot schon deshalb

jeglichen Versand von Arzneimitteln, gleich ob an Patienten oder an Ärzte,

umfaßt. Jedenfalls entspricht es dem in der Begründung des Regierungsent-

wurfs ausdrücklich genannten Sinn und Zweck der Vorschrift, die Information

und Beratung des Kunden zu gewährleisten, das Versandverbot auch auf Lie-

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ferungen an Ärzte zu erstrecken (a.A. VG Köln, Urt. v. 27.11.1998 - 9 K

8674/95, Pharma Recht 1999, 84, 85 f.; Müller, Pharma Recht 1999, 81, 82 f.).

Der Information und Beratung durch den Apotheker bedürfen nämlich

nicht nur die Patienten, die nicht immer über die erforderlichen pharmakologi-

schen Fachkenntnisse zur Beurteilung der Arzneimittel verfügen, vielmehr kann

ein solches Bedürfnis - entgegen der Ansicht der Revision - auch bei Ärzten

bestehen. Zwar obliegt - worauf die Revision zutreffend hinweist - in der Regel

dem Arzt und nicht dem Apotheker die Wahl des geeigneten Präparats, da die

vom Apotheker abgegebenen Arzneimittel nach § 17 Abs. 5 Satz 1 ApBetrO

den Verschreibungen des Arztes entsprechen müssen. Dies entbindet den

Apotheker aber nicht von der sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO ergebenden

Verpflichtung, auch die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tier-

heilkunde berechtigten Personen zu informieren und zu beraten, soweit dies

aus Gründen der Arzneimittelsicherheit erforderlich ist. Diese Verpflichtung

beruht auf der Überlegung, daß die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung

der Bevölkerung eine sachgerechte Information und Beratung auch dieses

Personenkreises durch den Apotheker als den Arzneimittelfachmann erfordert

(vgl. Begr. des Regierungsentwurfes zu § 20 ApBetrO, BR-Drucks. 498/86 v.

29.10.1986, S. 79). Die wachsende Zahl der Arzneispezialitäten verlangt den

wissenschaftlich gebildeten Apotheker. Nur er ist in der Lage, den Überblick

über die Arzneimittel zu behalten; er kann auch dem Arzt beratend zur Seite

stehen (BVerfGE 17, 232, 239).

Eine Beratung oder Information des Arztes durch den Apotheker wird

zwar nicht in jedem Einzelfall und nicht in gleicher Weise wie bei Patienten

notwendig sein (vgl. Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblattkommentar, Stand März

1998, § 17 Rdn. 94). Dennoch ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das

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Versandverbot des § 17 ApBetrO somit auch Arzneimittel erfaßt, bei denen ei-

ne Beratung und Information des Arztes nicht unbedingt erforderlich wäre oder

bei denen möglicherweise eine schriftliche oder telefonische Beratung und In-

formation des Arztes ausreichen würde (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v.

26.8.1999 - 13 A 202/99, juris). Dem Verordnungsgeber muß es aus Gründen

der Praktikabilität und der Rechtssicherheit grundsätzlich gestattet sein, gene-

ralisierende Regelungen zu treffen.

Da das Versandverbot demnach nicht nur die Beratung des Patienten,

sondern auch die Beratung des Arztes durch den Apotheker gewährleisten soll,

kommt es - anders als das Berufungsgericht und die Revision anscheinend

meinen - nicht darauf an, ob die von dem Beklagten versandten Medikamente

nur für den Praxisbedarf der Ärzte bestimmt sind. Selbst wenn es hinsichtlich

der für den Praxisbedarf bestimmten Arzneimittel - wie das Berufungsgericht

erwägt - nicht erforderlich sein sollte, daß der Apotheker den Patienten berät,

macht dies die Beratung des Arztes durch den Apotheker nicht generell ent-

behrlich.

e) Insbesondere gebietet jetzt § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.d.F. des

8. Änderungsgesetzes vom 7. September 1998, das Versandverbot des § 17

ApBetrO dahin auszulegen, daß - abgesehen von den Fällen des § 47 AMG -

der Versand von Impfstoffen an Ärzte generell verboten ist. § 43 Abs. 1 Satz 1

AMG ist mit der Änderung zwar erst nach der letzten mündlichen Verhandlung

vor dem Berufungsgericht in Kraft getreten. Das Versandverbot des § 43 Abs. 1

Satz 1 AMG n.F. für apothekenpflichtige Arzneimittel enthält aber zugleich eine

authentische Interpretation des Gesetzgebers für die nicht aufgehobene Be-

schränkung des Arzneimittelversandes aus der Apotheke heraus nach § 17

Abs. 2 ApBetrO, mit der jede ausdehnende Handhabung des Verbotsdispenses

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"in begründeten Einzelfällen" unvereinbar war und ist. Diese Rechtslage ist bei

der Entscheidung des Revisionsgerichts zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 141,

329, 336 f. - Tele-Info-CD, m.w.N.).

Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel

- und dazu zählen auch Impfstoffe - außer in den Fällen des § 47 AMG berufs-

oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im Wege

des Versandes in den Verkehr gebracht werden. Dieses gesetzliche Verbot des

Versandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln bezweckt - ebenso wie

das Versandverbot der Apothekenbetriebsordnung - die Arzneimittelsicherheit

dadurch zu verbessern, daß eine Beratung durch den Apotheker gewährleistet

wird (vgl. Begr. des Regierungsentwurfes, BT-Drucks. 13/9996 v. 3.3.1998,

S. 1 und 16; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Loseblattkommentar, Stand Juni

1999, § 43 AMG Anm. 12).

Das an Apotheken gerichtete Verbot des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, apo-

thekenpflichtige Arzneimittel zu versenden, erstreckt sich auch auf den Ver-

sand an Ärzte. Dies ergibt sich bereits daraus, daß von dem Versandverbot

lediglich die in § 47 AMG genannten Fälle ausgenommen sind. In § 47 AMG ist

abschließend aufgezählt, unter welchen Voraussetzungen Arzneimittel unter

anderem an Ärzte abgegeben werden dürfen. Liegen diese Voraussetzungen

nicht vor, ist demnach der Arzneimittelversand auch an Ärzte unzulässig. So

dürfen Impfstoffe nach § 47 Abs. 1 Nr. 3 AMG nur dann an Ärzte abgegeben

werden, soweit diese dazu bestimmt sind, bei einer unentgeltlichen aufgrund

des § 14 Abs. 1, 2 oder 4 des Bundesseuchengesetzes durchgeführten Schutz-

impfung angewendet zu werden oder soweit dies zur Abwendung einer Seu-

chen- oder Lebensgefahr erforderlich ist. Ansonsten ist demzufolge der Ver-

sand von Impfstoffen auch an Ärzte nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verboten.

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Für eine einschränkende Auslegung dieser Bestimmung dahin, daß diese nicht

den Versand an Ärzte erfaßt, ist deshalb weder Raum noch bestünde dazu

nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift eine Veranlassung. Nichts anderes

gilt für die Beschränkung des Arzneimittelversandes aus der Apotheke heraus

nach § 17 Abs. 2 ApBetrO (im Ergebnis ebenso OVG Saarland GewArch 1998,

169; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.8.1999 - 13 A 202/99, juris; a.A. VG

Köln ApoR 1999, 67; Pharma Recht 1999, 23 m. Anm. Müller).

Werden Arzneimittel von Apotheken an Ärzte versandt, so handelt es

sich stets um ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch im Sinne des § 43

Abs. 1 Satz 1 AMG, gleichgültig, ob die Ärzte diese Arzneimittel bei den Pati-

enten anwenden oder an die Patienten weitergeben. Ein Inverkehrbringen für

den Endverbrauch ist zunächst jede Abgabe eines Arzneimittels an eine das

Arzneimittel verbrauchende Person und deshalb auch eine Abgabe an einen

Arzt, der das Arzneimittel an einem Patienten anwendet (vgl. Kloesel/Cyran

aaO § 43 AMG Anm. 7). Demnach erstreckt sich das Versandverbot auf den

sogenannten Praxisbedarf oder Sprechstundenbedarf der Ärzte (vgl.

Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkommentar, Stand Dezember 1998, § 17

Rdn. 95; Kloesel/Cyran aaO § 43 AMG Anm. 14). Deshalb ist es auch in die-

sem Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob es sich bei den von dem Be-

klagten gelieferten Impfstoffen - wie dieser geltend macht - lediglich um Praxis-

bedarf handelte. Ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch ist aber auch die

Abgabe eines Arzneimittels an einen Arzt, der das Arzneimittel seinerseits an

einen Patienten weitergibt (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.8.1999 - 13 A

202/99, juris). Dies ergibt sich daraus, daß die Änderung in § 43 Abs. 1 Satz 1

AMG - statt "Inverkehrbringen im Einzelhandel" heißt es nun "Inverkehrbringen

für den Endverbrauch" - klarstellen soll, daß - ebenso wie eine entgeltliche -

auch eine unentgeltliche und damit jegliche Abgabe von Arzneimitteln durch

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den Arzt unterbleiben muß, sofern sie über eine Notfallversorgung hinausgeht

(vgl. BT-Drucks. 13/9996 v. 3.3.1998, S. 15 f.); dementsprechend werden auch

die später von dem Arzt an den Patienten weitergegebenen Arzneimittel für

den Endverbrauch in den Verkehr gebracht, wenn sie von dem Apotheker an

den Arzt versandt werden. Die Entscheidung des Senates "Betriebsärztlicher

Dienst" steht der Annahme, daß der Versand von Arzneimitteln an Ärzte als ein

Inverkehrbringen zum Endverbrauch anzusehen ist, nicht entgegen. Der Senat

hat in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, daß es nicht als ein - den

Apotheken vorbehaltenes - Inverkehrbringen im Einzelhandel im Sinne von

§ 43 Abs. 1 AMG a.F. anzusehen ist, wenn ein Arzt Arzneimittel an Patienten

anwendet (BGH, Urt. v. 11.2.1988 - I ZR 117/86, GRUR 1988, 623, 624 = WRP

1988, 527 - Betriebsärztlicher Dienst). Vorliegend geht es aber nicht darum, ob

die Anwendung des Medikamentes durch den Arzt bei dem Patienten ein In-

verkehrbringen im Einzelhandel darstellt, sondern darum, ob der Versand des

Medikamentes durch den Apotheker an den Arzt als ein Inverkehrbringen für

den Endverbrauch anzusehen ist.

Nach allem folgt aus § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG mit Geltung auch für § 17

Abs. 1 und 2 ApBetrO, daß - abgesehen von den Fällen des § 47 AMG - der

Versand von Arzneimitteln auch an Ärzte generell verboten ist; Ausnahmen

kommen nur streng einzelfallbezogen aufgrund unabweisbarer Notwendigkeit

im Patienteninteresse in Betracht. Freier ist lediglich die in § 17 Abs. 2 ApBe-

trO gesondert genannte Zustellung durch Boten, auf die sich das Verbot des

§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nicht erstreckt. Auch hier muß aber die Begründetheit

der Ausnahme aus einem einzelfallbezogenen Sachbedürfnis im Patientenin-

teresse folgen. Schon deshalb kann der als Vertriebsweg organisierte Versand

von Arzneimitteln an Ärzte aus der Apotheke oder ein entsprechender Boten-

zustelldienst auch nicht mehr als begründeter Einzelfall gerechtfertigt sein (so

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noch - vor Inkrafttreten des § 43 AMG n.F. - LG Duisburg, Urt. v. 23.9.1997

- 44 O 177/96, Umdr. S. 12-14; ähnlich Cyran/Rotta aaO § 17 Rdn. 94; a.A.

OVG Saarland GewArch 1998, 169, 170; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v.

26.8.1999 - 13 A 202/99, juris; Müller, Pharma Recht 1999, 81, 82). Die Revisi-

on kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es entspreche gängiger und

weder von den Apothekerkammern noch von den Arzneimittelüberwachungs-

behörden beanstandeter Praxis, daß Apotheker Ärzten ihren Praxisbedarf lie-

ferten. Auch wenn sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis von persönlicher Arz-

neimittelabgabe in den Apothekenbetriebsräumen und Versendung von Arz-

neimitteln insbesondere bei Impfstoffen und bei Sprechstundenbedarf weitge-

hend umgekehrt haben sollte (so Cyran/Rotta aaO § 17 Rdn. 87), ist dies für

die rechtliche Beurteilung ohne Belang, nachdem der Gesetzgeber in dem

8. Änderungsgesetz zum Arzneimittelgesetz vom 7. September 1998 das Ver-

bot des Arzneimittelversandes bekräftigt und klargestellt hat, daß großflächige

Ausnahmen wie im Falle allgemeiner Zulassung des Arzneimittelversandes an

Ärzte nicht seinem Willen entsprechen.

f) Das an Apotheker gerichtete Verbot des Versandes von Arzneimitteln

auch an Ärzte verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfrei-

heit. Entgegen der Ansicht der Revision sind die genannten Vorschriften daher

nicht im Wege verfassungskonformer Auslegung einzuschränken. Das Ver-

sandverbot berührt zwar die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit der

Berufsausübung. Ein solcher Eingriff ist jedoch zulässig, wenn er gemäß

Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, die den

Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt

(BVerfGE 94, 372, 390 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.2.1999 - I ZR 18/97,

GRUR 1999, 1014, 1015 = WRP 1999, 920 - Verkaufsschütten vor Apotheken).

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

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Das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln hat eine gesetzliche

Grundlage nicht nur, soweit es sich aus § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, sondern

auch, soweit es sich aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO ergibt. Denn diese Be-

stimmungen beruhen ihrerseits auf der in § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 8 ApoG

enthaltenen Ermächtigung des Bundesministers für Gesundheit, in einer durch

Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates ergehenden Apotheken-

betriebsordnung Regelungen über die Arzneimittelabgabe innerhalb und au-

ßerhalb der Apothekenbetriebsräume zu treffen.

Das Versandverbot trägt auch den materiellen Anforderungen der Ver-

fassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze Rechnung. Danach muß die

Grundrechtseinschränkung durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls ge-

rechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, also

das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet, erforder-

lich und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und

dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit

noch gewahrt sein (BVerfGE 94, 372, 390 m.w.N.; vgl. auch BGH GRUR 1999,

1014, 1015 - Verkaufsschütten vor Apotheken, m.w.N.). Der Zweck des Ver-

sandverbotes, die Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten, wird dem gerecht.

Das Versandverbot ist zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet, denn

es stellt sicher, daß Arzneimittel grundsätzlich nur in den Apothekenbetriebs-

räumen abgegeben werden und eröffnet damit im Interesse der Arzneimittelsi-

cherheit die Möglichkeit zur Information und Beratung der Kunden. Daß eine

Beratung und Information der Ärzte in den Apothekenbetriebsräumen nicht in

jedem Einzelfall erforderlich ist, schadet nicht, da dem Gesetzgeber bei Rege-

lungen der Berufsausübung eine generalisierende Betrachtungsweise verfas-

sungsrechtlich erlaubt ist (BVerfG, Beschl. v. 1.9.1999 - 1 BvR 264/95, 829/93,

1836/93, juris, m.w.N.). Auch eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere

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des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe führt zu dem

Ergebnis, daß die Grenzen der Zumutbarkeit hier nicht überschritten sind. Da-

bei ist zu berücksichtigen, daß § 17 ApBetrO und § 43 AMG nicht jeglichen

Versand von Arzneimitteln verbieten, sondern daß bei unabweisbarer Notwen-

digkeit im Patienteninteresse verfassungskonforme Ausnahmen im Einzelfall

möglich sind und auch Botenzustellungen bei Sachbedürfnis im Patienteninter-

esse von Fall zu Fall erfolgen können. Außerdem sind der Versandhandel mit

nicht apothekenpflichtigen Arzneimitteln und der Versand apothekenpflichtiger

Arzneimittel in den Fällen des § 47 AMG nach wie vor erlaubt.

g) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Verstoß gegen europäi-

sches Gemeinschaftsrecht schon deshalb nicht gegeben, weil das ausgespro-

chene Verbot den Beklagten nicht daran hindert, weiterhin Impfstoffe an Ärzte

im Vereinigten Königreich zu liefern. Nach dem Urteilstenor ist dem Beklagten

zwar nicht lediglich die Versendung der Impfstoffe an Ärzte in Deutschland,

sondern generell die Versendung an Ärzte untersagt. Das Berufungsgericht hat

in den Entscheidungsgründen jedoch klargestellt, daß dem Beklagten lediglich

die Versendung der Impfstoffe an Ärzte in Deutschland untersagt werde, da nur

diese Handlungen durch § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 2 Halbs. 1 ApBetrO erfaßt

würden. Da die Entscheidungsgründe zur Auslegung der Urteilsformel heran-

gezogen werden können, mußte die Beschränkung der Urteilswirkung auf Lie-

ferungen an Ärzte in Deutschland nicht ausdrücklich im Urteilstenor zum Aus-

druck gebracht werden.

2. Das Berufungsgericht hat weiterhin zu Recht angenommen, daß der

Beklagte gegen § 8 Abs. 1 HWG verstößt, indem er Preislisten und Bestell-

scheine für Impfstoffe überregional an Ärzte versendet. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1

HWG ist eine Werbung unzulässig, die darauf hinwirkt, Arzneimittel, deren Ab-

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gabe den Apotheken vorbehalten ist, im Wege des Versandes zu beziehen.

Ausgenommen von diesem Verbot ist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HWG nur eine

Werbung, die sich auf die Abgabe von Arzneimitteln in den Fällen des § 47

AMG bezieht.

Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe übersehen,

daß es sich deshalb nicht um eine Werbung für einen Bezug im Wege des

Versandes handele, weil die Bestellscheine und die Preislisten keine Angaben

über die Modalitäten der Belieferung enthielten. Darauf kommt es nicht an. Da

die Bestellscheine und Preislisten überregional versandt werden, kommt nach

der Lebenserfahrung wegen der Entfernung zwischen der Apotheke und dem

Arzt nur eine Lieferung durch Versand oder durch Boten in Betracht. Demnach

handelt es sich auch dann um eine Werbung, die darauf hinwirkt, Arzneimittel

im Wege des Versandes zu beziehen, wenn in den Bestellscheinen und Preis-

listen nicht ausdrücklich auf diese Bezugsmöglichkeit hingewiesen wird (Kloe-

sel/

Cyran aaO § 47 AMG Anm. 26 m.w.N.).

Entgegen der Ansicht der Revision ist das Werbeverbot des § 8 HWG

nicht einschränkend dahin auszulegen, daß es - wie die Werbeverbote des

§ 11 HWG - nicht für die an Fachkreise gerichtete Werbung gilt. Da der Ver-

sand von Impfstoffen an Ärzte verboten ist, darf gegenüber Ärzten auch nicht in

einer Weise geworben werden, die auf einen unzulässigen Bezug von Impf-

stoffen im Wege des Versandes hinwirkt; eine einschränkende Auslegung des

Werbeverbotes kommt ebensowenig wie eine einschränkende Auslegung des

Versandverbotes in Betracht (im Ergebnis ebenso LG Duisburg aaO, Umdr.

S. 9-11; Doepner, HWG, § 8 Rdn. 1 und 9; Zipfel/Pelchen/Vöcks, Lebensmittel-

recht, § 8 HWG Rdn. 6; a.A. OVG Nordrhein-Westfalen, DÖV 1998, 345, 346;

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Bülow/Ring, HWG, § 8 Rdn. 13; Gröning, Heilmittelwerberecht, Loseblattkom-

mentar, Stand August 1998, § 8 HWG Rdn. 20).

3. Frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Beurteilung des Berufungs-

gerichts, der Verstoß des Beklagten gegen das Versandverbot und das Wer-

beverbot seien ohne weiteres als wettbewerbswidrig anzusehen und darüber

hinaus zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geeignet.

Sowohl das Versandverbot als auch das Werbeverbot dienen dem Gesund-

heitsschutz. Die Verletzung derartiger werthaltiger Normen ist regelmäßig, oh-

ne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als

Verstoß gegen § 1 UWG zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Um-

stände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens

des Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 - Hormonpräparate,

m.w.N.). Desgleichen ist die Verletzung solcher, dem Gesundheitsschutz die-

nender Bestimmungen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG regelmäßig und so

auch im Streitfall geeignet, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen (vgl.

BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 - Laienwerbung

für Augenoptiker; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 92/95, GRUR 1998, 487, 488 = WRP

1998, 172 - Professorenbezeichnung in der Arztwerbung III, m.w.N.).

III. Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung be-

ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Erdmann Starck Bornkamm

Büscher Raebel