Urteil des BGH vom 21.01.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 107/08 Verkündet

am:

21. Januar 2009

Ermel,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 278 Satz 1, § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3

a) Die Frist zur Abrechnung der Betriebskosten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB wird

nur dann gewahrt, wenn die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zu-

geht; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter genügt

nicht.

b) Bedient sich der Vermieter zur Beförderung der Abrechnung der Post, wird diese

insoweit als Erfüllungsgehilfe des Vermieters tätig; in einem solchen Fall hat der

Vermieter ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB auch dann zu ver-

treten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB), wenn auf dem Postweg für den Ver-

mieter unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste auf-

treten.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2009 - VIII ZR 107/08 - LG Berlin

Charlottenburg

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Wolst und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 65

des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2008 wird zurückgewie-

sen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger waren Mieter einer von der Beklagten vermieteten Wohnung

in B. . Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangen die Kläger die

Auszahlung von Guthaben aus den Heizkostenabrechnungen 2003/2004 und

2005/2006 sowie aus der Betriebskostenabrechnung 2005 in Höhe von insge-

samt 355,26 € nebst Zinsen. Die Beklagte macht ihrerseits eine Forderung in

Höhe von 625,71 € aus der Betriebskostenabrechnung 2004 geltend. Mit dieser

Forderung hat sie die Aufrechnung erklärt und wegen des die Klageforderung

übersteigenden Betrages von 270,45 € nebst Zinsen Widerklage erhoben.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte habe hinsicht-

lich der Betriebskostenabrechnung 2004 die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3

Satz 2 BGB nicht gewahrt. Dem ist die Beklagte entgegen getreten und hat be-

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hauptet, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenab-

rechnung 2004 sei rechtzeitig durch Aufgabe zur Post abgesendet worden.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-

wiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei-

sungsbegehren und ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (LG Ber-

lin (Zivilkammer 65), GE 2008, 411), soweit für das Revisionsverfahren noch

von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Das Amtsgericht habe zutreffend angenommen, dass die Beklagte mit

Nachforderungen für Betriebskosten 2004 nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB aus-

geschlossen sei, denn den Klägern sei innerhalb der Abrechnungsfrist gemäß

§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB keine Abrechnung über die Betriebskosten für das

Jahr 2004 mitgeteilt worden. Eine Mitteilung im Sinne dieser Vorschrift liege nur

dann vor, wenn die Abrechnung dem Mieter zugegangen sei. Die Beklagte ha-

be aber nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass den Klä-

gern die Abrechnung tatsächlich in der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zu-

gegangen sei.

Es sei der Beklagten auch nicht gelungen darzulegen, dass sie einen

Verlust der Abrechnung auf dem Postwege und die verspätete (erst mit der Wi-

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derklage erfolgte) Mitteilung im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu

vertreten habe. Es reiche nicht aus vorzutragen, dass die Abrechnung rechtzei-

tig abgesandt worden sei, denn damit sei der Verpflichtung zur Mitteilung der

Abrechnung noch nicht ausreichend Genüge getan. Vielmehr müsse dafür Sor-

ge getragen werden, dass die Abrechnung auch in den Empfangsbereich des

Mieters gelange. Soweit die Beklagte dazu vorgetragen habe, die Abrechnung

sei noch am 21. Dezember 2005 zur Post aufgegeben worden, genüge das

nicht. Denn damit sei noch nicht ein mögliches Verschulden der Post ausge-

räumt, die als Erfüllungsgehilfe der Beklagten anzusehen sei.

Dagegen spreche nicht, dass eine Partei für die Einhaltung prozessualer

Pflichten oder Fristen im Rechtsstreit nicht für Verspätungen oder Verluste von

Sendungen durch die Post einzustehen habe, denn § 278 BGB werde für den

Zivilprozess durch die Spezialregelung des § 85 Abs. 2 ZPO verdrängt, wonach

die Partei nur das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, aber nicht weite-

rer Dritter zu vertreten habe.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi-

sion zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsan-

spruch der Beklagten aus der Betriebskostenabrechnung 2004 verneint und die

von der Beklagten erklärte Aufrechnung sowie die Widerklage als unbegründet

angesehen. Die Geltendmachung des Anspruchs ist gemäß § 556 Abs. 3

Satz 3 BGB ausgeschlossen, weil die Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3

Satz 2 BGB nicht eingehalten wurde.

1. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Abrechnung dem Mieter spätes-

tens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeit-

raums mitzuteilen. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Be-

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rufungsgericht angenommen, dass die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb

der Frist zugegangen sein muss. Die rechtzeitige Absendung der Abrechnung

genügt zur Fristwahrung nicht (so ausdrücklich der Regierungsentwurf zum

Mietrechtsreformgesetz, BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. auch MünchKommBGB/

Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 48; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556

Rdnr. 65; aA Miedtank, ZMR 2005, 205, 207).

Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist

den Klägern die Betriebskostenabrechnung 2004 nicht innerhalb der Abrech-

nungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, die am 31. Dezember 2005 ablief, zu-

gegangen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der Beklagten unter

Beweis gestellte Tatsache, dass ihr Lebensgefährte die Betriebskostenabrech-

nung am 21. Dezember 2005 als Brief zur Post gegeben und an die Kläger ab-

geschickt habe, begründe einen Anscheinsbeweis dafür, dass den Klägern die

Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zugegangen sei. Bei zur Post gegebenen

Briefen besteht kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung (Senatsur-

teile vom 7. Dezember 1994 – VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, unter II 3 a, und

vom 24. April 1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, unter II 2).

2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht das Vorliegen des in § 556

Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmetatbestandes verneint. Danach ist die

Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf der

Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) dann nicht ausgeschlossen, wenn

der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Diese

Voraussetzung ist nicht erfüllt.

a) Nach der für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Be-

hauptung der Beklagten, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Be-

triebskostenabrechnung 2004 sei am gleichen Tag zur Post gegeben und ab-

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geschickt worden, ist von einem Verlust der Abrechnung auf dem Postwege

auszugehen, weil das Berufungsgericht andererseits – wie bereits dargelegt –

rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass diese Abrechnung den Klägern nicht zuge-

gangen ist. Das führt jedoch nicht dazu, dass die Beklagte die verspätete Gel-

tendmachung nicht zu vertreten hat. Vielmehr ist mangels entgegenstehenden

Vortrags der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (§ 556 Abs. 3

Satz 3 Halbs. 2 BGB) von einem Verschulden der Post auszugehen, das die

Beklagte gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Denn für das Vertreten-

müssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt § 276 BGB; nach § 278

BGB hat der Vermieter auch ein Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen zu ver-

treten (vgl. Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, §

556 Rdnr.

65; Staudinger/

Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 109). Im Streitfall ist die Post als Erfül-

lungsgehilfe der Beklagten tätig geworden, weil die Beklagte sich der Post zur

Beförderung der Abrechnung bedient (vgl. BGHZ 62, 119, 123 f.) und die Be-

klagte – wie oben dargelegt – nicht nur die Absendung, sondern auch den Zu-

gang der Abrechnung geschuldet hat. Dies wird weder durch eine etwaige Mo-

nopolstellung der Post noch dadurch in Frage gestellt, dass die Post keinen

Weisungen der Beklagten unterlag (BGH, Urteil vom 21. September 2000

– I ZR 135/98, NJW-RR 2001, 396, unter II 3; Staudinger/Löwisch, BGB (2004),

§ 278 Rdnr. 96; vgl. auch Dickersbach, Info M 2008, 219; aA Kinne, GE 2005,

1293, 1294; Wall, jurisPR-MietR 9/2008, Anm. 4, unter C 2).

b) Entgegen der Ansicht der Revision ist keine einschränkende Anwen-

dung des § 278 Satz 1 BGB geboten. Die Revision vertritt mit einer Reihe in-

stanzgerichtlicher Entscheidungen die Auffassung, der Vermieter könne sich

entlasten, wenn auf dem Postweg unerwartete und nicht vorhersehbare Verzö-

gerungen oder Postverluste aufträten, auf die der Vermieter keinen Einfluss

nehmen könne. Denn dann habe der Vermieter alles Erforderliche getan, um für

die Mitteilung der Abrechnung an den Mieter zu sorgen (LG Berlin, GE 2006,

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1407 (Zivilkammer 62); GE 2007, 1317 (Zivilkammer 67); LG Potsdam, GE

2005, 1357; AG Oldenburg, ZMR 2005, 204, 205; AG Leipzig, ZMR 2006, 47;

aA LG Düsseldorf, NZM 2007, 328; AG Meißen, WuM 2007, 628).

Für eine derartige einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB

fehlt es an einer stichhaltigen Begründung. Sie stünde auch im Widerspruch zur

Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Wie bereits ausgeführt, wird in der Be-

gründung zum Regierungsentwurf klargestellt, dass eine rechtzeitige Absen-

dung der Abrechnung zur Wahrung der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3

Satz 2 BGB nicht genügt, sondern der Zugang der Abrechnung beim Mieter

erforderlich ist (BT-Drs. 14/4553, S. 51). Dies dient ebenso wie der in § 556

Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen der Abrech-

nungssicherheit für den Mieter (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 37). Die Vorschriften

sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem

überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum ent-

weder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann

oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachfor-

derung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 5. Juli 2006 – VIII ZR

220/05, NZM 2006, 740, Tz. 17 m.w.N.). Damit wäre es nicht vereinbar, den in

§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmefall, dass der Vermieter die ver-

spätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, generell dann anzunehmen,

wenn auf dem Postweg für ihn unerwartete und nicht vorhersehbare Verzöge-

rungen oder Postverluste aufgetreten sind. Denn Verzögerungen oder Verluste

auf dem Postweg sind in der Regel für den Vermieter nicht vorhersehbar, so

dass die von der Revision vertretene einschränkende Anwendung des § 278

Satz 1 BGB im Ergebnis darauf hinaus liefe, dass im Hinblick auf den Aus-

schluss von Nachforderungen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) in allen Fällen des

Postversands – abgesehen von Ausnahmesituationen (z. B. Poststreik) – doch

die rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Fristwahrung genügen würde.

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Das widerspräche jedoch der ausdrücklichen Regelungsabsicht des Gesetzge-

bers (vgl. oben unter 1).

Eine Parallele zu den prozessualen Grundsätzen der Wiedereinsetzung

in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht (so aber LG Pots-

dam, aaO; LG Berlin (Zivilkammer 62), aaO). Für die im Rahmen von § 233

ZPO zu prüfende Frage, ob eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert war,

eine Frist einzuhalten, gilt zwar der vom Bundesverfassungsgericht auf der

Grundlage des Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Grundsatz, dass dem Bürger

eine Verzögerung oder ein Unterbleiben der Briefbeförderung durch die Post

nicht als Verschulden angerechnet werden dürfen (BVerfGE 50, 1, 3; BVerfG,

NJW 1992, 38). Dieser Grundsatz kann jedoch, wie das Berufungsgericht zu-

treffend ausgeführt hat, für den Begriff des Vertretenmüssens im Sinne des

§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schon deshalb nicht gelten, weil die Partei im Rahmen

von § 233 ZPO nur für ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters (§ 51

Abs. 2 ZPO) und ihres Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) haftet und die Zivil-

prozessordnung keine dem – hier anzuwendenden – § 278 BGB entsprechende

Vorschrift kennt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 233 Rdnr. 19 f.).

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Vermieter habe nach ei-

ner in der Kommentarliteratur (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl.,

§ 556 BGB Rdnr. 472; MünchKommBGB/Schmid, aaO, § 556 Rdnr. 56; Stau-

dinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 109; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556

Rdnr. 65; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 556 Rdnr. 12) unter Hinweis

auf Rechtsprechung der Instanzgerichte (AG Bremen, WuM 1995, 593; AG Ol-

denburg, aaO) vertretenen Auffassung jedenfalls unerwartete Verzögerungen

bei der Postzustellung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556

Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten, wenn er die Abrechnung rechtzeitig ab-

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gesandt habe; das müsse erst recht für den hier anzunehmenden – selte-

neren – Fall des Verlusts einer Postsendung gelten.

Die vorstehend dargestellte Auffassung zu unerwarteten Verzögerungen

bei der Postzustellung ist abzulehnen, denn der Vermieter hat – wie bereits

dargelegt – ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten;

die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter ändert daran

nichts. Es hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, ob

eine verzögerte Postzustellung (oder auch ein Verlust der Postsendung) auf

einem Verschulden der Post beruht.

Ball

Dr. Wolst

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 08.03.2007 - 218 C 517/06 -

LG Berlin, Entscheidung vom 29.01.2008 - 65 S 176/07 -