Urteil des BGH vom 19.10.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 184/09

vom

4. März 2010

in der Abschiebehaftsache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

FamFG §§ 62, 68 Abs. 3 Satz 1, 70 ff., 420 Abs. 1 Satz 1

a) Bei der persönlichen Anhörung des Betroffenen, der der deutschen Sprache

nicht mächtig ist, muss sich der Richter vor der Anordnung der Freiheitsent-

ziehung vergewissern, dass der hinzugezogene Dolmetscher und der Betrof-

fene in derselben Sprache miteinander kommunizieren.

b) Ob das einem Haftgrund entgegenstehende Beschwerdevorbringen glaub-

haft ist, kann nur aufgrund einer persönlichen Anhörung des Betroffenen hin-

reichend sicher beantwortet werden.

c) In Freiheitsentziehungssachen kann mit der Rechtsbeschwerde, wenn sich

die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Hauptsache

erledigt hat, auch die Feststellung verlangt werden, dass die Entscheidung

des erstinstanzlichen Gerichts den Rechtsbeschwerdeführer in seinen Rech-

ten verletzt hat.

BGH, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09 - LG Flensburg

Flensburg

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. März 2010 durch den Vor-

sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-

Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass

der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg

vom 19. Oktober 2009 und der Beschluss des Amtsgerichts

Flensburg vom 10. Oktober 2009 den Betroffenen in seinen Rech-

ten verletzt haben.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden

notwendigen Auslagen des Betroffenen werden der Bundesrepu-

blik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

3.000 €.

Gründe:

Der Betroffene, ein irakischer Staatsangehöriger, reiste am 9. Oktober

2009 ohne gültige Ausweispapiere aus Schweden in die Bundesrepublik

Deutschland ein. Auf Antrag der Bundespolizeiinspektion Flensburg ordnete das

Amtsgericht Flensburg am 10. Oktober 2009 die Haft zur Sicherung der Zurück-

schiebung bis längstens 8. Dezember 2009 und die sofortige Wirksamkeit der

Entscheidung an. Die dagegen gerichtete Beschwerde, mit der der Betroffene

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u.a. geltend gemacht hat, er wolle sich der Zurückschiebung nicht entziehen,

hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 19. Oktober 2009 ohne vorheri-

ge Anhörung des Betroffenen zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die

Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Feststellung erreichen will, dass

die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Beschwerdegerichts ihn in seinen

Rechten verletzt haben.

II.

Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf den in § 62 Abs. 2

Satz 1 Nr. 1 AufenthG genannten Haftgrund gestützt und ausgeführt, der Be-

troffene habe nicht glaubhaft gemacht, dass er sich der Zurückschiebung nicht

habe entziehen wollen. Er habe sich bereits einer Abschiebung durch die

schwedischen Behörden entzogen. Sein Vorbringen, er habe den von dem

Amtsgericht hinzugezogenen Dolmetscher nicht verstanden und sei deshalb

von dem Amtsgericht nicht ordnungsgemäß angehört worden, sei als Schutz-

behauptung durch die von dem Amtsgericht eingeholte Stellungnahme wider-

legt. Nach Einschätzung der Haftrichterin habe eine Kommunikation zwischen

Dolmetscher und Betroffenem stattgefunden. Es könne überdies davon ausge-

gangen werden, dass der Dolmetscher Verständigungsprobleme dem Gericht

mitgeteilt hätte.

III.

Die nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1

AufenthG statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 71 FamFG) Rechtsbe-

schwerde ist begründet.

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1. An der Statthaftigkeit des Rechtsmittels ändert der im Laufe des

Rechtsbeschwerdeverfahrens eingetretene Ablauf der Haftdauer nichts. Zwar

hat sich dadurch die Hauptsache erledigt. Aber die Regelung in § 62 FamFG,

nach der in einem solchen Fall das Beschwerdegericht auf Antrag ausspricht,

dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts den Beschwerdeführer in

seinen Rechten verletzt hat, wenn er an der Feststellung ein berechtigtes Inter-

esse hat, gilt im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend (Senat, Beschl. v.

25. Februar 2010, V ZB 172/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Das berech-

tigte Interesse des Betroffenen an dieser Feststellung ergibt sich daraus, dass

die Freiheitsentziehung ein schwerwiegender Grundrechtseingriff im Sinne von

§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist.

2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hält einer rechtlichen

Nachprüfung nicht stand.

a) Fehlerhaft hat es festgestellt, der Betroffene habe nicht glaubhaft ge-

macht, dass er sich der Zurückschiebung nicht entziehen werde (vgl. § 62

Abs. 2 Satz 3 AufenthG).

aa) Zutreffend macht der Betroffene geltend, das Beschwerdegericht ha-

be ihn nach Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG

anhören müssen. Zwar kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG im Beschwerde-

verfahren von der Anhörung abgesehen werden, wenn diese bereits im ersten

Rechtszug durchgeführt wurde und von einer erneuten Anhörung keine zusätz-

lichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Aber an der zuletzt genannten Voraus-

setzung fehlt es, wenn das Beschwerdevorbringen eine weitere Sachaufklärung

erwarten lässt (Senat, Beschl. v. 11. Mai 1995, V ZB 13/95, NJW 1995, 2226,

insoweit nicht in BGHZ 129, 383 abgedruckt); auch darf das Beschwerdegericht

die Glaubwürdigkeit des Betroffenen nur beurteilen, wenn es sich von ihm bei

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einer Anhörung einen persönlichen Eindruck verschafft hat (BayObLG NVwZ

1992, 814, 815). Danach musste das Beschwerdegericht den Betroffenen er-

neut anhören.

(1) Dessen Einwand, es habe trotz Einschaltung eines Dolmetschers ei-

ne ordnungsgemäße erstinstanzliche Anhörung nicht stattgefunden, durfte es

nicht ohne weitere Sachaufklärung als Schutzbehauptung abtun. Es hätte sich

vielmehr durch eine persönliche Anhörung unter Hinzuziehung eines Dolmet-

schers, der die Muttersprache des Betroffenen spricht, ein eigenes Bild von der

Kommunikationswilligkeit und -fähigkeit des Betroffenen machen müssen. Denn

aus dem Vermerk des Amtsrichters, auf den das Beschwerdegericht seine

Entscheidung gestützt hat, geht lediglich die auf ihrem persönlichen Eindruck

beruhende Einschätzung der Haftrichterin hervor, dass zwischen dem Dolmet-

scher und dem Betroffenen eine Kommunikation stattgefunden habe. Abgese-

hen davon, dass ihr Inhalt weder festgestellt noch sonst ersichtlich ist, besagt

dies nichts zu der maßgeblichen Frage, ob zwischen der Haftrichterin und dem

Betroffenen eine Verständigung möglich gewesen is

(2) Darüber hinaus hätte das Beschwerdegericht den der Entziehungs-

absicht und damit dem Haftgrund entgegenstehenden (vgl. OLG Düsseldorf,

Beschl. v. 13. Juni 2006, I-3 Wx 140/06, juris, Tz. 18; OLG Schleswig OLGR

2006, 142, 143; vgl. auch BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344), erstmals in der

Beschwerdeinstanz erhobenen Vortrag, sich für die Zurückschiebung bereithal-

ten zu wollen, durch die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem

Betroffenen würdigen müssen

(3) Ob das Beschwerdevorbringen glaubhaft ist, kann nur aufgrund einer

persönlichen Anhörung des Betroffenen hinreichend sicher beantwortet werden.

Es ist eine unverzichtbare Voraussetzung des rechtsstaatlichen Verfahrens,

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dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf

einer hinreichenden richterlichen Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächli-

cher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsga-

rantie entspricht (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660 m.w.N.). Zwar hat das Be-

schwerdegericht - unangegriffen und damit für den Senat bindend (§ 74 Abs. 3

Satz 4 FamFG, § 559 Abs. 2 ZPO) - festgestellt, der Betroffene habe sich der

drohenden Abschiebung durch die schwedischen Behörden entzogen. Dieses

Verhalten rechtfertigte jedoch nicht ohne weiteres den Schluss, er werde sich

auch der Zurückschiebung entziehen. Vielmehr ist es nicht ausgeschlossen,

dass der Betroffene bei der Anhörung durch das Beschwerdegericht die sich

aus der unerlaubten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ergebende

Vermutung, er werde seiner Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkommen

(Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 65. Aktual. 2009, § 62 AufenthG Rdn. 39;

Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. § 62 AufenthG Rdn. 15), hätte widerlegen kön-

nen (§ 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Dabei wäre zu prüfen gewesen, ob der Be-

troffene wegen Verständigungsproblemen mit dem Dolmetscher der erstin-

stanzlichen Anhörung wirklich nicht hat folgen und daher seine Absicht, sich der

Zurückschiebung nicht entziehen zu wollen, erst im Beschwerdeverfahren hat

vorbringen können. Die Ermittlung der hinreichenden Tatsachengrundlage war

somit ohne Verschaffung eines persönlichen Eindrucks durch das Beschwerde-

gericht unzureichend.

bb) Mit Erfolg rügt der Betroffene einen weiteren Verstoß des Beschwer-

degerichts gegen das Gebot rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Denn es

hat sich mit seinem Vorbringen, er wolle sich für die Zurückschiebung in einer

entsprechenden Einrichtung bereithalten, nicht auseinandergesetzt. Art. 103

Abs. 1 GG ist zwar erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das

Gericht seiner Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs nicht nachgekommen

ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen

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entgegengenommene Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung

gezogen haben. Sie sind nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den

Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Deshalb müssen im Einzelfall

besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen oder

Rechtsausführungen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis

genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden sind (siehe

nur BVerfG NJW-RR 1995, 1033, 1034; Senat, BGHZ 154, 288, 300). So liegt

es hier. Dass das Beschwerdegericht das wesentliche Beschwerdevorbringen

im Rahmen der nach § 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG gebotenen Prüfung berück-

sichtigt hat, lässt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen. Da

das Beschwerdegericht bereits den Einwand des Betroffenen, er habe den

Dolmetscher in dem erstinstanzlichen Verfahren nicht verstanden, als bloße

Schutzbehauptung angesehen hat, spricht alles dafür, dass es den weiteren

Einwand unberücksichtigt gelassen hat.

cc) Wegen der Verstöße gegen das Gebot rechtlichen Gehörs hat die

Entscheidung des Beschwerdegerichts den Betroffenen in seinen Rechten ver-

letzt (vgl. § 62 Abs. 1 FamFG). Denn das Unterlassen der mündlichen Anhö-

rung drückt wegen deren grundlegender Bedeutung der gleichwohl angeordne-

ten Haft zur Sicherung der Zurückschiebung den Makel einer rechtswidrigen

Freiheitsentziehung auf, der durch die Nachholung der Maßnahme rückwirkend

nicht mehr zu tilgen ist; dementsprechend verbietet sich bei der nachträglichen

gerichtlichen Überprüfung einer Freiheitsentziehung die Untersuchung, ob diese

auf dem Unterbleiben der mündlichen Anhörung beruht (BVerfG InfAuslR 2006,

462, 464).

b) Die Haftanordnung durch das Amtsgericht vom 10. Oktober 2009 hat

den Betroffenen ebenfalls in seinen Rechten verletzt.

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aa) Entsprechend dem Feststellungsantrag ist neben der Beschwerde-

entscheidung auch die Entscheidung über die Haftanordnung Gegenstand des

Rechtsbeschwerdeverfahrens. Denn die Gewährung von Rechtsschutz bei der

Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Inhaftierung nach der Erledigung der

Maßnahme hängt weder von dem konkreten Ablauf des Verfahrens und dem

Zeitpunkt der Erledigung der Maßnahme noch davon ab, ob Rechtsschutz typi-

scherweise noch vor der Beendigung der Haft erlangt werden kann

(BVerfGE 104, 220, 235 f.); deshalb muss das Rechtsschutzinteresse des Be-

troffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung auch

für einen Zeitraum vor der Einlegung der Rechtsbeschwerde bejaht werden

(vgl. BVerfGK 6, 303, 311; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rdn. 32).

Überdies hat der Betroffene bereits mit seinem Beschwerdevorbringen über die

Frage der Haftfortdauer hinaus auch die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen

Haftanordnung und die darauf beruhende Vollziehung der Haft zum Beschwer-

degegenstand erhoben.

bb) Die amtsgerichtliche Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft ergangen,

denn es hat keine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden. Aus dem Inhalt

des der Beschwerdeentscheidung zugrunde liegenden Vermerks des Amtsrich-

ters folgt, dass die Haftrichterin in dem Anhörungstermin keine eigenen Er-

kenntnisse davon gewonnen hat, dass zwischen ihr und dem Betroffenen unter

Mitwirkung des Dolmetschers eine Verständigung möglich gewesen ist. Viel-

mehr hat sie sich mit ihrem persönlichen Eindruck begnügt, zwischen dem Be-

troffenen und dem Dolmetscher habe eine Kommunikation stattgefunden. Das

reicht für eine ordnungsgemäße Anhörung (§ 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG) nicht

aus. Ihr Zweck besteht darin, dem Betroffenen den Sachverhalt und die sich

daraus ergebende Rechtsfolge bekannt zu geben und ihm die Möglichkeit zu

eröffnen, dazu Stellung zu nehmen und seine Sichtweise bestimmter Vorgänge

darzustellen. Der Richter soll sich einen unmittelbaren Eindruck von dem Be-

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troffenen verschaffen, um seine Kontrollfunktion im Hinblick auf das Vorliegen

der gesetzlichen Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung wahrnehmen zu

können (vgl. BVerfG NJW 1990, 2309, 2310). Dem kommt in Abschiebungs-

haftsachen eine besondere Bedeutung zu, weil der Haftrichter u.a. klären muss,

ob der begründete Verdacht besteht, der Betroffene wolle sich der Abschiebung

entziehen (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG), und ob er glaubhaft macht, die-

sen Willen nicht zu haben (§ 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Die Klärung kann re-

gelmäßig nur durch ein Gespräch zwischen Richter und Betroffenem erfolgen.

Ist dieser der deutschen Sprache nicht mächtig, muss ein Dolmetscher hinzu-

gezogen werden. Seine Aufgabe besteht darin, das Gespräch zwischen Richter

und Betroffenem zu ermöglichen. Dazu ist er von dem Richter anzuhalten. Die-

ser muss sich vergewissern, dass Dolmetscher und Betroffener in derselben

Sprache miteinander kommunizieren. Keinesfalls darf er sich damit begnügen,

Zuhörer eines Gesprächs zwischen Betroffenem und Dolmetscher zu sein. In

diese Rolle hat sich die Haftrichterin jedoch nach dem Vermerk des Amtsrich-

ters begeben.

cc) Wie bereits vorstehend unter 2. a) cc) ausgeführt, drückt das Unter-

lassen der mündlichen Anhörung der gleichwohl angeordneten Haft den Makel

einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf. Dasselbe gilt, wenn - wie hier -

zwar ein Anhörungstermin, nicht aber eine Kommunikation zwischen Richter

und Betroffenem stattgefunden hat.

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IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128c KostO und § 430 FamFG.

Krüger Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Vorinstanzen:

AG Flensburg, Entscheidung vom 10.10.2009 - 48 XIV 2730 B -

LG Flensburg, Entscheidung vom 19.10.2009 - 5 T 268/09 -