Urteil des BGH vom 22.07.2010
BGH (stgb, strafkammer, höhe, staatsanwaltschaft, anordnung, sache, transport, bande, teil, entreicherung)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 147/10
vom
22. Juli 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Juli 2010,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Hubert,
Dr. Schäfer
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 25. November
2009 wird
- auf die Revision der Staatsanwaltschaft mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht von der
Anordnung des Verfalls von Wertersatz über einen Betrag in
Höhe von 20.000 € hinaus abgesehen hat;
- auf die Revision des Angeklagten mit den Feststellungen auf-
gehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Strafkammer des
Landgerichts Verden zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 7. Mai 2007 we-
gen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Das Landgericht hatte den Verfall von Wertersatz
nicht angeordnet und dies damit begründet, dass er für den Angeklagten eine
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unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB wäre. Auf die hiergegen
gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hatte der Senat die landgerichtliche
Entscheidung mit Urteil vom 26. März 2009 (3 StR 579/08, NStZ 2010, 86) mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des
Wertersatzverfalls abgesehen worden war, und die Sache im Umfang der Auf-
hebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Daher sind
der Schuld- und Strafausspruch des Urteils vom 7. Mai 2007 rechtskräftig und
die sie tragenden Feststellungen bindend; die nach der Zurückverweisung mit
der Sache befasste Strafkammer hatte lediglich nach Maßgabe des Urteils des
Senats auf der Grundlage neu zu treffender Feststellungen erneut über die An-
ordnung des Wertersatzverfalls zu entscheiden.
Das Landgericht hat nunmehr den Verfall von Wertersatz in Höhe von
20.000 € angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Angeklagte habe
192.000 € - den gemäß § 73b StGB geschätzten gesamten Verkaufserlös des
Rauschgifts - im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Nach der Härte-
vorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB sei der Wertersatzverfall in Höhe von
20.000 € angemessen. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung
materiellen Rechts gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revisi-
on der Staatsanwaltschaft, die beanstandet, dass das Landgericht keinen höhe-
ren Betrag für verfallen erklärt hat. Der Angeklagte wendet sich mit einer Aufklä-
rungs- und der Sachrüge gegen die Anordnung des Wertersatzverfalls.
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Beide Rechtsmittel haben Erfolg.
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I. Revision der Staatsanwaltschaft
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Das wirksam beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist be-
gründet. Die Erwägungen, aufgrund derer das Landgericht nach § 73c Abs. 1
Satz 2 StGB davon abgesehen hat, einen 20.000 € übersteigenden Betrag für
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verfallen zu erklären, halten sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die
Revision rügt zu Recht, dass die Ausführungen der Strafkammer zur Entreiche-
rung des Angeklagten einer tragfähigen Tatsachengrundlage entbehren.
1. Der Senat hat hierzu bereits in seinem Urteil vom 26. März 2009 u. a.
ausgeführt:
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"Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht ent-
nehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den
Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden
war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem
Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH
wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rn. 12)."
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2. Solche konkreten Feststellungen enthält auch das nunmehr angefoch-
tene Urteil nicht. Die Strafkammer führt zur Entreicherung des Angeklagten im
Wesentlichen lediglich aus, "nach ihrer Auffassung" seien die Drogengelder
heute "zu einem großen Teil" nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vor-
handen; denn die durchgeführten Vermögensermittlungen hätten keine nen-
nenswerten Vermögenswerte erbracht. Damit beruht die tatgerichtliche Ermes-
sensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auf einer unzureichenden
Beurteilungsgrundlage. Im Einzelnen:
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a) Die Strafkammer erläutert schon nicht, was sie unter "einem großen
Teil" von immerhin 192.000 € versteht; dies ergibt sich auch nicht von selbst.
Damit bleibt selbst die ungefähre Höhe, in der die Entreicherung des Angeklag-
ten eingetreten sein soll, im Dunkeln.
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b) Zu den näheren Umständen, unter denen die Bereicherung des Ange-
klagten weggefallen, insbesondere dem Zweck, zu dem das Erlangte ausgege-
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ben worden sein soll, enthalten die Urteilsgründe keine Angaben. Diese verhal-
ten sich auch nicht zu möglicherweise dem Vermögen des Angeklagten zuge-
flossenen Gegenwerten. Das Landgericht verweist zur Begründung der An-
nahme einer Entreicherung auf durchgeführte Vermögensermittlungen. Insoweit
belegen die Entscheidungsgründe allerdings nur, dass der mit den Ermittlungen
betraute Polizeibeamte als Zeuge bekundet hat, als Vermögen des Angeklagten
seien ein älteres Fahrzeug, etwas Bargeld sowie eine Forderung gegen eine
Volksbank vorhanden gewesen. Ausführungen etwa zu Art und Umfang dieser
Ermittlungen bleibt das Landgericht schuldig. Solche wären indes bereits mit
Blick auf die vom Angeklagten nach dem Verkauf seiner Gaststätte bis zu sei-
ner Inhaftierung in dieser Sache betriebene 4000 qm große Markthalle mit ca.
200 Ständen erforderlich gewesen.
3. Ob das Landgericht im Übrigen das ihm nach § 73c Abs. 1 Satz 2
StGB eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat, bedarf deshalb kei-
ner näheren Betrachtung.
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4. Der Senat weist darauf hin, dass der Zweifelssatz das Tatgericht nicht
verpflichtet, von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestaltung auszugehen,
wenn hierfür keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte bestehen (BGH,
Urteil vom 11. Januar 2005 - 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147, 148; Meyer-
Goßner, StPO, 53. Aufl., § 261 Rn. 26; KK-Schoreit, 6. Aufl., § 261 Rn. 40).
Dies gilt auch für den Wegfall der Bereicherung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB,
wenn der Verbleib des Erlöses nicht aufgeklärt werden kann.
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II. Revision des Angeklagten
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Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge bereits deshalb Er-
folg, weil die Urteilsgründe - erneut - keine rechtsfehlerfrei getroffenen Feststel-
lungen enthalten, die belegen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den
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Rauschgiftgeschäften etwas im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1
StGB erlangt hat. Auf die vom Angeklagten geltend gemachte verfahrensrecht-
liche Beanstandung sowie seine weiteren materiellrechtlichen Einwendungen
kommt es deshalb nicht an.
1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 26. März 2009 unter Hinweis auf
die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung ausgeführt:
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"'Erlangt' im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB ist ein
Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungs-
gewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit
der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz
von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die
bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegun-
gen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurech-
nung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der
Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht, wenn
sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mit-
verfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl.
BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsäch-
lich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht
nicht getroffen."
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2. Die Gründe der nunmehr angefochtenen Entscheidung enthalten
gleichwohl keine Feststellungen zu dem tatsächlichen Geschehen, die über die-
jenigen in dem Urteil vom 7. Mai 2007 hinausgehen; die Strafkammer hat ledig-
lich aus den Feststellungen dieses Urteils, insbesondere der Stellung des An-
geklagten in der Bande, den Schluss gezogen, "nach ihrer Auffassung" habe er
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Mitverfügungsgewalt über den gesamten Erlös aus der Veräußerung des
Rauschgifts gehabt. Dies ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft:
a) Bereits der tatsächliche Ausgangspunkt des Landgerichts begegnet
durchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer stellt darauf ab, nach ihrer Über-
zeugung habe der Angeklagte innerhalb der Bande "zumindest den gleichen
Rang" innegehabt wie "J. ". Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den bin-
denden Feststellungen des Urteils vom 7. Mai 2007. Danach nahm der Ange-
klagte zwar innerhalb der Organisation eine maßgebliche Position ein, aus der
heraus er das Geschehen mitlenkte. Jedoch war "J. " W. der
"Chef" bzw. "Rädelsführer" der aus ihm, dem Angeklagten und drei weiteren
Personen bestehenden Gruppe, der das Unternehmen steuerte, die Abwicklung
der Schmuggelfahrten bestimmte und die notwendigen Kontakte sowohl zu den
Lieferanten als auch zu den Abnehmern hergestellt hatte.
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b) Im Übrigen bieten die Feststellungen des Urteils vom 7. Mai 2007 für
den vom Landgericht gezogenen Schluss, der Angeklagte habe Mitverfügungs-
gewalt an dem gesamten Verkaufserlös des Rauschgifts gehabt, keine ausrei-
chende tatsächliche Grundlage. Für diese Folgerung reicht allein der Umstand,
dass der Angeklagte ein führendes Mitglied der Bande war, die sich zum
Transport von Betäubungsmitteln zusammengeschlossen hatte, ebenso wenig
aus wie die bloße Feststellung der Mittäterschaft an einer Straftat. Erforderlich
waren vielmehr Darlegungen zu dem konkreten, für die Anordnung des Werter-
satzverfalls relevanten tatsächlichen Geschehen, die zumindest eine Mitverfü-
gungsgewalt des Angeklagten über den vollständigen Veräußerungserlös bele-
gen. Hieran fehlt es.
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Nach den Feststellungen war der Angeklagte Teil einer Bande um "J.
" W. , die Haschisch- und Marihuanatransporte erheblichen Um-
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fangs von den Niederlanden nach England und in andere europäische Länder
organisierte und durchführte; auf Liefer- und Abnehmerseite war er nicht Mit-
glied der Gesamtorganisation. In den Fällen II. 1. bis 3. der Urteilsgründe wur-
den die Betäubungsmittel aus Amsterdam nach England gebracht und dort ver-
einbarungsgemäß an unbekannte Abnehmer übergeben. Im letzten Fall sollte
der Transport aus den Niederlanden durch Deutschland nach Dänemark statt-
finden.
Weder die Gründe des Urteils vom 7. Mai 2007 noch diejenigen der
nunmehr angefochtenen Entscheidung enthalten Hinweise z. B. auf den weite-
ren Verbleib der Betäubungsmittel in den Fällen II. 1. bis 3. der Urteilsgründe
sowie darauf, welche finanziellen Vereinbarungen die Beteiligten - Lieferanten,
Transporteure und Abnehmer des Rauschgifts, die sich in mehreren Ländern
aufhielten, - getroffen hatten. So bleibt etwa offen, ob und gegebenenfalls in
welcher Höhe die für den Transport zuständige Gruppe, welcher der Angeklagte
zugehörte, an dem Verkaufserlös partizipieren oder ob sie für das jeweilige
Verbringen des Rauschgifts eine feste, naheliegend von Menge und Art bzw.
Qualität des transportierten Rauschgifts abhängige Vergütung erhalten sollte.
Festgestellt sind lediglich die Beträge, welche die unmittelbaren Kuriere in den
Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe von "J. " W. erhielten. Be-
züglich der Verteilung des weiteren Gewinns zwischen diesem und dem Ange-
klagten fehlen demgegenüber belastbare Angaben zu den Absprachen zwi-
schen den Beteiligten und deren tatsächlicher Umsetzung. Die Urteilsgründe
teilen insoweit lediglich mit, dass der Angeklagte an den Drogentransporten
selbst wirtschaftlich beteiligt war bzw. sich dadurch einen erheblichen finanziel-
len Gewinn versprach. Hieraus und aus dem weiteren Umstand, dass der An-
geklagte wegen des fehlgeschlagenen letzten Transports 60.000 € zu zahlen
hatte, von denen er 8.000 € von einem Kurier zurückforderte, lässt sich indes
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für die Frage, was der Angeklagte aus den Straftaten konkret erlangte, nichts
Wesentliches herleiten.
Insgesamt erweist sich unter diesen Umständen der Schluss der Straf-
kammer, die Beteiligten seien sich darüber einig gewesen, dass dem Angeklag-
ten als Teil allein der für den Transport des Rauschgifts zuständigen Gruppie-
rung Mitverfügungsgewalt über die gesamten in England beim Verkauf des
Rauschgifts durch unbekannte Dritte erzielten Erlöse habe zukommen sollen
und er diese auch tatsächlich hatte, als reine Spekulation.
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III. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt.
StPO Gebrauch.
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Becker Pfister von Lienen
Hubert Schäfer