Urteil des BGH vom 07.11.2000
BGH (stpo, zuhörer, hauptverhandlung, aufhebung, strafkammer, zeuge, strafzumessung, vernehmung, stv, ladung)
5 StR 150/00
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 7. November 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Betruges
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. November 2000
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten S wird das Urteil
des Landgerichts Hamburg vom 24. Juni 1999 nach § 349
Abs. 4 StPO im Strafausspruch gegen diesen Angeklag-
ten aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S so-
wie die Revisionen der Angeklagten K und L
gegen das vorgenannte Urteil werden nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Angeklagten K und L haben die Kosten ih-
rer Revisionen zu tragen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision des Angeklagten S , an eine andere Straf-
kammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Beschwerdeführer jeweils wegen Betruges
– die gemeinschaftliche Organisation betrügerischer Kapitalanlagegeschäfte
betreffend – zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, hat gegen sie ein
fünfjähriges Berufsverbot verhängt und die Angeklagten K und L
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im Adhäsionsverfahren zu Entschädigungszahlungen verurteilt. Die Revision
des Angeklagten S führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des diesen
Angeklagten betreffenden Strafausspruchs. Im übrigen sind die Rechtsmittel
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg. Ergänzend zur Antrags-
schrift des Generalbundesanwalts merkt der Senat lediglich zu den von den
Beschwerdeführern übereinstimmend erhobenen Rügen nach § 338
Nr. 6 StPO folgendes an:
Die Rügen sind jedenfalls unbegründet. Dies gilt auch für den Fall,
daß die Strafkammervorsitzende drei Zuhörer – jeweils auf Anregung eines
Verteidigers – nicht lediglich gebeten hat, den Sitzungssaal zu verlassen,
sondern eine entsprechende Anordnung getroffen hat. Ein den Entschei-
dungen BGHR § 338 Nr. 6 – Zuhörer 1 und 2 vergleichbarer Sachverhalt
liegt nicht vor.
Die Befugnis der Strafkammervorsitzenden, die als Zeugen benann-
ten Zuhörer aus dem Saal zu weisen, folgte hier aus § 238 Abs. 1 in Verbin-
dung mit § 58 Abs. 1 StPO. Nach § 58 Abs. 1 StPO sind Zeugen einzeln und
in Abwesenheit der später zu hörenden Zeugen zu vernehmen. Einem Zeu-
gen soll also bis zu seiner Vernehmung die Anwesenheit im Sitzungssaal
verwehrt werden, damit er dann ohne Kenntnis dessen aussagen kann, was
zuvor der Angeklagte (vgl. insoweit § 243 Abs. 2, 4 StPO) und andere Be-
weispersonen bekundet haben (BGHSt 3, 386, 388). Mit § 58 Abs. 1 StPO
soll mithin die Beeinflussung von Zeugen durch andere Aussagen, mögli-
cherweise auch durch andere Geschehnisse in der Hauptverhandlung von
vornherein unterbunden und so die Ermittlung des “wahren Sachverhalts”
gefördert werden.
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Für die Anwendung des § 58 StPO ist es unerheblich, ob der betrof-
fene Zuhörer zu diesem Zeitpunkt bereits als Zeuge zur Hauptverhandlung
geladen worden ist; ohne Bedeutung bleibt auch, ob er später tatsächlich
gehört wird. Es genügt, daß der Zuhörer nach vorläufiger tatrichterlicher
Auffassung als Zeuge in Betracht kommt (BGHSt aaO und BGH, Urteil vom
20. August 1982 – 2 StR 278/82 –). Gerade bei umfangreicheren Hauptver-
handlungen ist es oftmals angezeigt, vor Ladung von Zeugen zunächst die
Einlassung des Angeklagten, eventuell auch die Bekundungen der ersten
geladenen Zeugen abzuwarten. Erst auf Grundlage dessen kann vielfach
der Fortgang der Beweisaufnahme, insbesondere die Ladung weiterer Zeu-
gen sinnvoll geplant und verfahrensökonomisch gestaltet werden. Darüber
hinaus können die übrigen Verfahrensbeteiligten im Laufe der Hauptver-
handlung die Vernehmung weiterer, dem Gericht bislang unbekannter, aber
im Zuschauerraum anwesender Beweispersonen anregen oder beantragen.
In diesen Fällen gestatten Sinn und Zweck des § 58 Abs. 1 StPO, als Zeu-
gen in Betracht kommende Zuhörer schon vor einer endgültigen Entschei-
dung über ihre Zeugenladung von Amts wegen oder aufgrund eines Be-
weisantrages oder einer Beweisanregung vorsorglich aus dem Saal zu wei-
sen.
Dabei steht nach § 238 Abs. 1 StPO zunächst dem zuständigen Vor-
sitzenden bei der Frage, ob ein Zuhörer als Zeuge in Betracht kommt, ein
Beurteilungsspielraum zu. Dieser findet allerdings seine Grenze – kann aber
auch erst dann einen für die Revision relevanten Verstoß gegen § 169
Satz 1 GVG begründen –, wenn der Ausschluß eines Zuhörers aufgrund
sachwidriger Erwägungen angeordnet wurde. Das wäre etwa der Fall, wenn
sich nachweisen ließe, daß der Vorsitzende unliebsame und kritische Zuhö-
rer allein unter dem Vorwand aus der Hauptverhandlung entfernt hat, sie
später möglicherweise noch als Zeugen hören zu wollen, solches aber zu
diesem Zeitpunkt tatsächlich noch nicht einmal in Betracht gezogen hat.
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Anhaltspunkte für solche oder andere sachwidrige Erwägungen sind
hier in keiner Weise ersichtlich: Eine aus dem Saal gewiesene Zuhörerin
kam als geschiedene Ehefrau eines Mitangeklagten zu dessen persönlichen
Verhältnissen, möglicherweise aber auch zu seinen Geschäftspraktiken als
Zeugin in Betracht, ein zweiter Zuhörer entsprechend als Verkäufer der Fir-
ma, in deren Namen die Betrugstaten begangen wurden. Eine dritte Zuhöre-
rin wurde später tatsächlich auch als Zeugin zur Hauptverhandlung geladen;
daß sie dann das Zeugnis berechtigt verweigert hat, ist ohne Bedeutung.
Eine großzügige Anwendung des § 58 Abs. 1 StPO lag vorliegend
zudem umso näher, als die Angeklagten sich in diesem Stadium des Verfah-
rens noch nicht eingelassen hatten und die Strafkammer in Betracht ziehen
mußte, die relevanten Tatsachen mit Hilfe anderer Beweismittel einzuführen.
Bei einer anderen Vorgehensweise hätte die Strafkammer mögliche Aufklä-
rungsdefizite durch die Beeinflussung der genannten Zuhörer in Kauf ge-
nommen; das könnte in Ausnahmefällen sogar mit einer Aufklärungsrüge
(§ 244 Abs. 2 StPO) beanstandet werden (vgl. dazu Senge in KK 4. Aufl.
§ 58 Rdn. 11 m.w.N.).
Im übrigen liegt nahe, daß vor den hier erhobenen Revisionsrügen
entsprechende Beanstandungen nach § 238 Abs. 2 StPO in der Hauptver-
handlung unerläßlich gewesen wären (vgl. zudem zur Frage einer möglichen
Verwirkung Basdorf StV 1997, 488, 492).
2. Mit der Sachrüge hat lediglich der Angeklagte S zum Strafaus-
spruch Erfolg. Im übrigen hat die sachlichrechtliche Überprüfung des Urteils
keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer aufgedeckt. Der
Senat verweist auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesan-
walts in seiner Antragsschrift mit den darin genannten Rechtsprechungs-
nachweisen. Auch die Wertung, der in der Führungsebene des Unterneh-
mens mit erheblichem finanziellem Gewinn als “Mann fürs Grobe” zu als we-
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sentlich angesehenen Sicherungsaufgaben herangezogene Angeklagte
S sei Mittäter und nicht lediglich Gehilfe, liegt im Rahmen des vom
Revisionsgericht noch hinzunehmenden tatrichterlichen Beurteilungsspiel-
raums (vgl. BGH StV 1998, 540).
3. Der Tatrichter mußte indes bei der Strafzumessung gegen diesen
Angeklagten die im Vergleich zu den beiden anderen Mittätern erheblich
weniger intensive Art seiner Mitwirkung beachten. Danach hätte dem Ange-
klagten S der Erschwerungsgrund einer “besonders raffinierten
Tatausführung” (UA S. 275) nicht uneingeschränkt angelastet werden dür-
fen. Durchgreifend bedenklich ist auch eine besondere strafschärfende Be-
rücksichtigung seines spezifischen Tatbeitrags (UA S. 279), ohne den die
Wertung mittäterschaftlicher Tatbegehung kaum möglich gewesen wäre. Die
einzige – mit einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe nicht etwa auf-
fallend hohe – Vorstrafe des Angeklagten S lag fast 15 Jahre zurück;
allein aus dieser rechtfertigte sich das Ergebnis einer gleich hohen Bestra-
fung wie gegen die zwar unbestraften, aber ungleich tiefer in die Tatbege-
hung verstrickten Mitangeklagten nicht ohne weiteres.
Den gebotenen Abschlag in der Strafhöhe selbst zu bemessen, ist
dem Revisionsgericht versagt; dies obliegt einem neuen Tatrichter. Da die
Aufhebung von Feststellungen nicht veranlaßt ist, hat dieser seine Entschei-
dung im Rahmen neuerlicher Strafrahmenwahl und konkreter Strafzumes-
sung gegen den Angeklagten S auf der Grundlage der bisherigen Ur-
teilsfeststellungen zu treffen; sie sind allenfalls durch weitere nicht wider-
sprüchliche Feststellungen ergänzbar (vgl. auch §§ 46, 51 BZRG).
Harms Basdorf Gerhardt
Raum Brause
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