Urteil des BGH vom 02.04.2004

V ZR 107/03

Verkündet am:

2. April 2004

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 177 Abs. 2 Satz 1

Sind bei einem durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Vertrag mehrere

Personen Vertragspartner des Vertretenen, so müssen sie, sofern sich aus ihrem Innen-

verhältnis nichts anderes ergibt, sämtlich an einer Aufforderung nach § 177 Abs. 2 Satz 1

BGB mitwirken.

ZPO (2002) § 531 Abs. 2

Das Berufungsgericht darf auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffs-

und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen. Ist von dem

Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassener Tatsachenvortrag

(Ausgangsvortrag) unschlüssig, muß das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entschei-

dung ergänzendes, zur Schlüssigkeit des Ausgangsvortrags führendes Parteivorbringen

auch dann unberücksichtigt lassen, wenn die Partei vor der Zurückverweisung keine Gele-

genheit erhalten hatte, ihren Ausgangsvortrag zu ergänzen.

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BGH, Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03 - Brandenburgisches OLG

LG Potsdam

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin

Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts

vom 27. Februar 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem nota-

riellen Kaufvertrag vom 25. Juni 1992, mit dem sie von der beklagten LPG i.L.

verschiedene Gebäude (Lagerhallen, Garagen und Siloanlagen) erworben und

sich wegen des Kaufpreises von 750.000.- DM der sofortigen Zwangsvollstrek-

kung unterworfen haben.

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Liquidatoren der Beklagten waren Rechtsanwalt B. und der

Steuerberater E. . Das Genossenschaftsregister wies diese als jeweils al-

leinvertretungsberechtigt aus. Der Vertrag vom 25. Juni 1992 wurde auf Seiten

der Beklagten von H. P. , handelnd als vollmachtloser Vertreter des Li-

quidators E. , abgeschlossen.

Nach Vertragsschluß leisteten die Kläger die ersten beiden Kaufpreisra-

ten in Höhe von 75.000.- DM und 150.000.- DM an E. , welcher sie an die

Beklagte weiterleitete. Im August 2001 legte E. sein Amt als Liquidator nie-

der. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Mai 2002 genehmigte der Liqui-

dator B. den Vertrag für die Beklagte.

Wegen des Restkaufpreises von 525.000.- DM hat die Beklagte im De-

zember 2000 die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger eingeleitet. Diese ha-

ben ihre Vollstreckungsgegenklage zunächst darauf gestützt, daß die Kauf-

preisforderung der Beklagten durch weitere Zahlungen an E. , für den sie

die Gebäude nebst dazugehöriger Grundstücke als Treuhänder erworben hät-

ten, erfüllt worden sei. Sie behaupten ferner, der Verkehrswert der Gebäude

liege deutlich unter der Hälfte des Kaufpreises, so daß der Kaufvertrag sitten-

widrig sei. Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Land-

gericht eingereichten Schriftsatz vom 17. April 2002 haben die Kläger außer-

dem geltend gemacht, der Kaufvertrag sei nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam,

da E. mit Schreiben des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 erfolglos zur

Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. In der Revisionserwide-

rung berufen sich die Kläger zusätzlich auf einen Widerruf des Kaufvertrags

nach § 178 BGB, den sie in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2002, jedenfalls

aber in ihrer Berufungsbegründung sehen, und darauf stützen, daß der Kauf-

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vertrag auch der Genehmigung des Liquidators B. bedurft habe, weil

die Liquidatoren nur zur Gesamtvertretung berechtigt gewesen seien.

Die Beklagte, die die Existenz des Schreibens vom 8. September 1992

und dessen Zugang bei E. erstmals in der mündlichen Verhandlung vor

dem Berufungsgericht bestritten hat, tritt der Vollstreckungsgegenklage entge-

gen und macht im Wege der Widerklage Zinsansprüche aus der Kaufpreisfor-

derung geltend.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlan-

desgericht hat auf die Berufung der Kläger hin der Klage stattgegeben und die

Berufung der Beklagten zur Widerklage zurückgewiesen. Mit der von dem Se-

nat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Klageabwei-

sung und zur Widerklage weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der

Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei unwirksam, weil er zu

seiner Wirksamkeit der Genehmigung beider, nach § 85 Abs. 1 Satz 2 GenG

nur zur Gesamtvertretung befugten Liquidatoren bedurft habe. Zwar erfordere

die Gesamtvertretung kein gemeinsames Handeln der Vertreter. Bei zeitlich

gestaffeltem Handeln müsse der zuerst tätig gewordene Vertreter zum Zeit-

punkt der Genehmigung des zweiten Gesamtvertreters an seiner Willenserklä-

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rung jedoch noch festhalten. Daran fehle es hier. B. habe den Vertrag

im Mai 2002 zwar genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Zustimmung durch

E. aber nach § 177 Abs. 2 BGB als verweigert gegolten, da er von dem

Kläger zu 2 mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung

des Vertrags aufgefordert worden sei. Daß die Kläger hierzu erst nach Schluß

der erstinstanzlichen Verhandlung vorgetragen hätten, hindere die Berücksich-

tigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht. Der Vortrag sei nach

§ 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht es versäumt

habe, die Beklagte zu ergänzenden Angaben hinsichtlich ihrer Vertretung und

zur Genehmigung anzuhalten. Das auf das Aufforderungsschreiben bezogene

Bestreiten der Beklagten sei demgegenüber verspätet und deshalb nicht zu

berücksichtigen (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO).

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungs-

gericht habe das Vorbringen der Kläger, E. sei mit Schreiben vom

8. September 1992 erfolglos aufgefordert worden, den Kaufvertragabschluß

vom 25. Juni 1992 zu genehmigen, unberücksichtigt lassen müssen. Das gilt

unabhängig davon, ob das Vorbringen im Hinblick auf die Vollstreckungsge-

genklage als neuer Sachvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO oder, weil es

sich um eine weitere Einwendung gegen den titulierten Anspruch handelt, als

Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu qualifizieren ist (ebenfalls offen

gelassen in BGH, Urt. v. 17. April 1986, III ZR 246/84, NJW-RR 1987, 59; für

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das Vorliegen einer Klageänderung BGHZ 45, 231; RGZ 55, 101; OLG Celle,

MDR 1963, 932; OLG Köln, OLGR 1998, 186; OLG Köln, NJW-RR 1999, 1509;

Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 20 und 41; Schuschke/Walker,

Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 767 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl.,

§ 767 Rdn. 17; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rdn. 22; Geißler, NJW

1985, 1865, 1868; dagegen Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767

Rdn. 54; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 42; ders., JR 1992,

89, 91 f.). In beiden Fällen unterliegt die Zulassung des neuen Vortrags nicht

der Überprüfung durch das Revisionsgericht.

a) Ist von ergänzendem Sachvortrag auszugehen, richtet sich seine Zu-

lassung, wie von dem Berufungsgericht angenommen, nach § 531 Abs. 2 ZPO.

Die Behauptung, E. sei im September 1992 zur Genehmigung des Kaufver-

trags aufgefordert worden, war in der Berufungsinstanz neu, obwohl die Kläger

sie bereits in einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 17. April

2002 aufgestellt hatten. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffsmit-

tel, wenn es bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht

vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296a ZPO

unberücksichtigt geblieben ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531

Rdn. 22). Das trifft auf das Vorbringen der Kläger zu, da der Schriftsatz vom

17. April 2002 zu Recht keinen Eingang in die erstinstanzliche Entscheidung

gefunden hat, nachdem die ihr zugrunde liegende mündliche Verhandlung am

14. März 2002 ohne Schriftsatznachlaß geschlossen worden war.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lagen die für die

Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO erforderli-

chen Voraussetzungen nicht vor. Das Schreiben des Klägers zu 2 vom

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8. September 1992 betraf weder einen von dem erstinstanzlichen Gericht über-

sehenen Gesichtspunkt (Nr. 1) noch hat das Landgericht in diesem Zusam-

menhang einen nach § 139 ZPO erforderlichen Hinweis unterlassen (Nr. 2).

Dabei kann dahinstehen, ob das Landgericht - wie das Berufungsgericht

meint - gehalten war, die Beklagte zu ergänzenden Angaben über ihre Vertre-

tungsverhältnisse anzuhalten. Denn der neue Sachvortrag der Kläger bezieht

sich nicht auf die Vertretungsverhältnisse der Beklagten, sondern darauf, ob

überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, die für und gegen E. als Liquida-

tor - sei er alleinvertretungsberechtigt oder nicht - wirkt.

An Letzterem zu zweifeln hatte das Landgericht keinen Grund. Es konn-

te nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger davon ausgehen, daß E.

den Vertragsschluß durch P. genehmigt hatte (§ 177 Abs. 1 BGB). Nach

§ 182 Abs. 2 BGB bedurfte die Genehmigung nicht der für das Rechtsgeschäft

bestimmten Form. Diese Vorschrift gilt nach der ständigen Rechtsprechung des

Senats auch für die Genehmigung eines gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. form-

bedürftigen Rechtsgeschäfts (Senat, BGHZ 125, 218). Damit war eine Erteilung

der Genehmigung durch E. auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Sie

konnte von dem Landgericht darin gesehen werden, daß E. Zahlungen

der Kläger auf den Kaufvertrag, nämlich die ersten beiden Raten von 75.000.-

DM und 150.000.- DM, zur Weiterleitung an die Beklagte entgegengenommen

und damit ihnen gegenüber zu erkennen gegeben hatte, daß der Vertrag

durchgeführt werden sollte. Näherer Vortrag der Beklagten zu der Genehmi-

gung der Erklärung P. war damit entbehrlich. Anhaltspunkte dafür, daß

E. den Vertrag zu diesem Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr genehmi-

gen konnte, weil er von den Klägern zuvor erfolglos aufgefordert worden war,

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sich über die Genehmigung zu erklären (§ 177 Abs. 2 BGB), waren für das

Landgericht nicht ersichtlich, ein entsprechender Hinweis nach § 139 Abs. 1

ZPO damit nicht veranlaßt.

bb) Die fehlerhafte Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO bleibt in der Revi-

sionsinstanz allerdings folgenlos. Die der Rechtsprechung zu der Vorgänger-

regelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz

(§ 528 ZPO a.F.) zugrunde liegenden Überlegungen führen auch für § 531

Abs. 2 ZPO n.F. zu dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Berücksichtigung neuen

Tatsachenvortrags durch das Berufungsgericht mit der Revision nicht geltend

gemacht werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZR 187/03,

zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzli-

che Urteil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung

überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnah-

mefällen berücksichtigen. Dieses Ziel läßt sich nicht mehr erreichen, wenn das

Berufungsgericht neues Vorbringen entgegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen

hat. Auch in diesem Fall besteht daher kein Grund, den in der Berufung bereits

berücksichtigten Sachvortrag nachträglich wieder auszuscheiden und damit

eine Entscheidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sachverhalt nicht in

jeder Hinsicht entspricht, es sei denn, das Berufungsgericht hätte, was hier

ausscheidet, willkürlich gehandelt (vgl. BVerfGE 3, 359, 365).

b) Sofern das Nachschieben einer Einwendung im Rahmen einer

Zwangsvollstreckungsgegenklage als Klageänderung zu qualifizieren ist, schei-

tert eine revisionsrechtliche Nachprüfung zwar nicht notwendig daran, daß die

Zulassung einer Klageänderung der Anfechtung grundsätzlich entzogen ist

(§ 268 ZPO). Hat das erkennende Gericht den Gesichtspunkt einer Klageände-

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rung nämlich übersehen und der Klage stattgegeben, ohne über die Zulässig-

keit ihrer Änderung zumindest stillschweigend zu befinden, so soll die Möglich-

keit eröffnet sein, den Verfahrensfehler zu rügen und ihn in der Rechtsmit-

telinstanz zu korrigieren (so MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 268 Rdn. 13;

Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 268 Rdn. 1; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl.,

§ 268 Rdn. 2). Ob eine solche Rüge hier als erhoben angesehen werden kann

(§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO), ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung.

Begründet wäre sie nur, wenn die unter Verstoß gegen § 533 Nr. 2 in Verbin-

dung mit § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zulassung einer auf neues Vorbringen ge-

stützten Klageänderung revisionsrechtlich nachprüfbar wäre. Das ist jedoch

aus den vorstehend unter II. 1. a) bb) aufgeführten Erwägungen, die insoweit

entsprechend gelten, nicht der Fall.

2. Erfolg hat die Revision indessen, soweit sie die Anwendung materiel-

len Rechts betrifft. Die - sowohl für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage

als auch für die Abweisung der Widerklage maßgebliche - Auffassung des Be-

rufungsgerichts, der Kaufvertrag sei mangels fristgerecht erteilter Genehmi-

gung des Liquidators E nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, wird von sei-

nen Feststellungen nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beru-

fungsgerichts, daß eine fehlende Genehmigung der von P. abgegebenen

Erklärungen durch E. im Fall einer wirksamen Aufforderung der Kläger

nach § 177 Abs. 2 BGB dazu geführt hätte, daß der Kaufvertrag nicht zustande

gekommen wäre. Nach Fristablauf hätte die Genehmigung als endgültig ver-

weigert gegolten (§ 177 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB). Die bis dahin schwe-

bende Unwirksamkeit des Kaufvertrags hätte sich in eine endgültige, keiner

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nachträglichen Genehmigung mehr zugänglichen Unwirksamkeit umgewandelt.

Der hilfsweise vorgetragene Einwand der Revision, der Kaufvertrag sei späte-

stens durch die von B. erteilte Genehmigung vom 2. Mai 2002 wirksam

geworden, könnte dann keinen Erfolg haben, ohne daß es noch darauf ankä-

me, ob die Liquidatoren ursprünglich zur Einzelvertretung oder lediglich zur

Gesamtvertretung befugt waren.

b) Jedoch konnte das Berufungsgericht allein auf der Grundlage des

Schreibens des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 nicht davon ausgehen,

daß E. wirksam zur Erteilung der Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2

BGB aufgefordert worden ist.

Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift obliegt die Zuständigkeit zur Auf-

forderung dem "anderen Teil", also dem Vertragsgegner des Vertretenen. Be-

steht er aus mehreren Personen, so müssen diese sämtlich an der Aufforde-

rung mitwirken, wenn sich nicht aus deren Innenverhältnis, beispielsweise auf-

grund bestehender Vertretungsmacht, etwas anderes ergibt (so zu dem in

§ 1829 Abs. 2 BGB geregelten Parallelfall der vormundschaftsgerichtlichen

Genehmigung KGJ 36, A 160; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 3. Aufl.,

§ 1829 Rdn. 19; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1829 Rdn. 7; Münch-

Komm-BGB/Wagenitz, 4. Aufl., § 1829 Rdn. 27; Soergel/Zimmermann, BGB;

13. Aufl., § 1829 Rdn. 14; Staudinger/Engler, BGB [1999], § 1829 Rdn. 35; Döl-

le, Familienrecht, S. 800; Huken, DNotZ 1966, 388, 392 f.; vgl. im übrigen zur

Zuständigkeit einer Erbengemeinschaft bei der Fristsetzung mit Ablehnungs-

androhung nach § 326 BGB a.F. Senat, BGHZ 143, 41, 45).

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Aus dem Innenverhältnis der Kläger ergeben sich keine Umstände, die

eine Mitwirkung der Klägerin zu 1 an der Aufforderung verzichtbar erscheinen

lassen. Die Kläger wollten die vertragsgegenständlichen Gebäude zu Miteigen-

tum erwerben. Damit stand ihnen auch der im Kaufvertrag begründete Über-

eignungsanspruch gem. §§ 432, 741 BGB in Bruchteilsgemeinschaft zu (BGH,

Urt. v. 3. November 1983, IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; BayObLGZ

1992, 131, 136; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 20; vgl. im übrigen

zu "Hausherstellungsverträgen" BGHZ 94, 117, 119). Nach den für die Bruch-

teilsgemeinschaft maßgeblichen Regeln war die Mitwirkung der Klägerin zu 1

erforderlich, da die Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB eine Verfügung über

den gemeinschaftlichen Gegenstand darstellt (Huken, aaO; zur Fristsetzung

nach § 326 BGB a.F. vgl. Senat BGHZ 143, 41, 45; BGHZ 114, 360, 366), eine

solche aber nur durch die Teilhaber gemeinschaftlich erfolgen kann (§ 747

Satz 2 BGB). Nur eine gemeinschaftliche Zuständigkeit steht im übrigen auch

im Einklang mit dem Rechtsgedanken des § 356 BGB a.F. (§ 351 BGB n.F.),

der im Falle des Rücktrittsrechts die Kompetenz zur Auflösung des Vertrags

ebenfalls der Gesamtheit der Mitglieder einer Vertragspartei zuordnet (vgl. KG,

aaO). Enthält das Aufforderungsschreiben des Klägers zu 2 somit keine wirk-

same Aufforderung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB, kommt es auf das Bestrei-

ten des Zugangs dieses Schreibens durch die Beklagte nicht an.

c) Ergänzend sei allerdings darauf hingewiesen, daß das Berufungsge-

richt das Bestreiten der Beklagten nicht ohne weiteres als verspätet zurückwei-

sen durfte. Solange die Kläger keinen Beweis dafür angeboten hatten, daß das

Schreiben vom 8. September 1992 E. zugegangen war, verursachte es

jedenfalls keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne der §§ 530, 296

Abs. 1 ZPO. Erforderlichenfalls wäre den Klägern hierzu eine Schriftsatzfrist

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einzuräumen gewesen (§ 283 ZPO). Daß die Kläger es unterlassen haben, den

nach § 283 ZPO erforderlichen Antrag zu stellen, stand dem nicht entgegen.

Denn die von verspätetem Vorbringen überraschte Partei kann das Gericht auf

diese Weise nicht zu dessen Zurückweisung zwingen (vgl. BVerfG NJW 1980,

277; BGHZ 94, 195, 214).

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus

anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Revisionserwiderung, der

Kaufvertrag sei nach § 178 BGB aufgelöst worden, weil er der Genehmigung

beider Liquidatoren bedurft habe und vor der Genehmigung durch den Liquida-

tor B. von den Klägern widerrufen worden sei. Dabei bedarf es auch in

diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die Liquidatoren der Beklag-

ten nur gesamtvertretungsberechtigt waren. Im Fall der Gesamtvertretung

reicht es aus, daß ein Vertreter bei Abschluß des Rechtsgeschäfts für den Ver-

tretenen formgerecht mitgewirkt und der andere Gesamtvertreter das Geschäft

nachträglich formlos genehmigt hat, sofern der erste Vertreter im Zeitpunkt der

Genehmigung noch an seiner Willenserklärung festhält (BGH, Urt. v.

16. November 1987, II ZR 92/87, NJW 1988, 1199, 1200; Urt. v. 14. Juni 1976,

III ZR 105/74, WM 1976, 1053, 1054; Urt. v. 10. März 1959, VIII ZR 44/58, LM

§ 164 Nr. 15).

Nach diesen Grundsätzen scheitert eine Vertragsauflösung gemäß

§ 178 BGB jedenfalls daran, daß der Kaufvertrag zum Zeitpunkt eines mögli-

chen Widerrufs, den die Kläger entweder im Schriftsatz vom 17. April 2002

oder aber spätestens in der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2002 sehen,

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durch den zweiten Liquidator B. bereits genehmigt und damit wirksam

zustande gekommen war. Eine konkludente Genehmigung durch B.

könnte bereits in den von der Beklagten unter seiner Mitwirkung Ende 2000

eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Kläger liegen; spä-

testens ist sie für die Kläger im Rahmen der von ihnen mit der Klageschrift ein-

gereichten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage K 10, K 11) zwischen ih-

rem Prozeßbevollmächtigten und B. deutlich geworden. Anhaltspunkte

dafür, daß E. , der damals noch Liquidator der Beklagten war, im Zeitpunkt

der Genehmigung an dem Kaufvertragsabschluß nicht mehr festhielt, sind von

dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

4. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3

ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Revisionsgericht nur möglich,

wenn das Berufungsgericht den Sachverhalt erschöpfend aufgeklärt hat und

beachtlicher neuer Sachvortrag nicht mehr zu erwarten ist (Senat, BGHZ 46,

281, 284). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

a) Allerdings ist ergänzender Vortrag der Kläger zur Wirksamkeit der

Aufforderung vom 8. September 1992 nach der Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht nicht mehr möglich. Zwar ist die fehlende Mitwirkung

der Klägerin zu 1, soweit ersichtlich, in der Berufungsinstanz nicht erörtert wor-

den, so daß die Kläger bislang keine Möglichkeit hatten, zu diesem Gesichts-

punkt Stellung zu nehmen. Jedoch darf das Berufungsgericht auch nach einer

Zurückverweisung der Sache neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den

Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel,

2. Aufl., Aktualisierungsband, § 563 Rdn. 6). Wie vorstehend unter II. 1. a) aa)

ausgeführt, hätte bei richtiger Verfahrensweise schon das bisherige Vorbringen

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der Kläger zu der Genehmigungsaufforderung unberücksichtigt bleiben müs-

sen. Für ergänzenden Vortrag zu diesem Komplex gilt dies in gleicher Weise;

auch an seiner Zulassung ist das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung

gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert.

Daß die fehlerhafte Zulassung neuen Vortrags durch das Berufungsge-

richt in der Revisionsinstanz nicht korrigiert werden kann (vgl. vorstehend II.

1. a) bb), führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach einer Zurückverweisung der

Sache bleiben nur die Feststellungen verwertbar, die das Berufungsgericht in

der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des neuen Vorbringens

- verfahrensfehlerhaft - getroffen hat. Erweist sich dieser Vortrag, wie hier, in

der Revisionsinstanz als unschlüssig, so kann er in der erneuten Entscheidung

des Berufungsgerichts schon aus Gründen des materiellen Rechts keine Be-

rücksichtigung finden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Ließe das Berufungsgericht in die-

sem Fall nach einer Zurückweisung ergänzenden Sachvortrag zu, so handelte

es sich nicht nur um eine Auswirkung des ursprünglichen, in der Revisionsin-

stanz folgenlos gebliebenen Verfahrensfehlers, sondern um einen erneuten

Verstoß des Berufungsgerichts gegen die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO.

b) Der Rechtsstreit ist aber nicht zur Endentscheidung reif, weil die Klä-

ger weitere Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben haben, zu

denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch

nicht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen getroffen hat. Feststellungen

fehlen insbesondere zu dem für die Anwendung des § 138 BGB maßgeblichen

Wert der veräußerten Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zu

den von den Klägern behaupteten Zahlungen auf den Restkaufpreis (§ 362

Abs. 1 BGB).

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5. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen (§§ 562 Abs.1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Wenzel Krüger Klein

Gaier Stresemann