Urteil des BGH vom 10.07.2014

BGH: gefahr im verzug, durchsuchung, beweisverwertungsverbot, überprüfung, beweismittel, fehlerhaftigkeit, wohnung, beweisantrag, mangel, vertreter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

3 S t R 1 4 0 / 1 4

vom

10. Juli 2014

in der Strafsache

gegen

wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln u.a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juli 2014,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer,

Mayer,

Gericke,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Spaniol

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Mönchengladbach vom 28. Oktober 2013 wird

verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten

dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staats-

kasse.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungs-

mitteln in dreizehn Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je

€ verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft wen-

det sich mit einer Verfahrensrüge gegen den Teilfreispruch. Daneben bean-

standet sie mit der Sachrüge die Strafzumessungserwägungen des Landge-

richts. Das vom Generalbundesanwalt bezüglich des Angriffs gegen den Teil-

freispruch vertretene Rechtsmittel bleibt insgesamt ohne Erfolg.

Nach den Feststellungen kaufte der Angeklagte von Januar bis März

2013 bei dem früheren Mitangeklagten J. in insgesamt dreizehn Fällen

zwischen zwei und fünfzehn Gramm Marihuana überwiegend zum Eigen-

konsum.

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Mit der Anklage war ihm darüber hinaus zur Last gelegt worden, dem

J. zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Beihilfe geleistet

zu haben, indem er diesem die von ihm selbst angemietete Wohnung im Hause

F. straße in M. als Drogenbunker zur Verfügung gestellt

habe. Von diesem Vorwurf hat das Landgericht den Angeklagten freigespro-

chen und zur Begründung ausgeführt, zu den in der genannten Wohnung

sichergestellten Betäubungsmitteln und sonstigen Gegenständen hätten keine

Feststellungen getroffen werden können. Insoweit bestehe ein Beweisverwer-

tungsverbot, das auch die polizeilichen Einlassungen des Angeklagten und

J. s umfasse.

I. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den freisprechenden Teil

des Urteils mit der Beanstandung, das Landgericht habe mehrere Beweisanträ-

ge zu Unrecht zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 StPO). Die Rüge dringt nicht

durch, denn sie ist nicht in zulässiger Weise erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2

StPO).

1. Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

Die Staatsanwaltschaft hat die Vernehmung mehrerer Polizeibeamter,

welche die Wohnung des Angeklagten durchsucht und danach den Angeklag-

ten sowie J. vernommen haben, und die Verlesung eines Wirkstoffgutach-

tens des Landeskriminalamts Nordrhein-Westfalen zum Beweis dessen bean-

tragt, was bei der Durchsuchung sichergestellt und in den anschließenden Ver-

nehmungen angegeben wurde. Das Landgericht hat diese Anträge durch Be-

schluss mit der Begründung abgelehnt, die begehrte Beweiserhebung sei unzu-

lässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO).

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2. Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Revisionsbegründung lediglich

die Beweisanträge und den diese zurückweisenden Beschluss des Landge-

richts mitgeteilt. Dies genügt hier den sich aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erge-

benden Anforderungen nicht.

a) Die Fehlerhaftigkeit des die Beweisanträge zurückweisenden Be-

schlusses ergibt sich nicht bereits allein aus dessen Begründung, so dass die

Vorlage weiteren Verfahrensstoffes durch den Revisionsführer nicht bereits aus

diesem Grunde entbehrlich ist.

aa) Das Landgericht hat ein Beweisverwertungsverbot angenommen und

auf dieser Grundlage zutreffend die beantragte Beweiserhebung als unzulässig

im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO bewertet (BGH, Urteil vom 29. April

2010 - 3 StR 63/10 juris Rn. 10).

bb) Der Umfang der Beschlussbegründung ist nicht zu beanstanden.

Die Begründung des Beschlusses, mit dem ein Beweisantrag zurückge-

wiesen wird, soll zum einen den Antragsteller davon unterrichten, wie das Ge-

richt das Begehren beurteilt, damit er in der Lage ist, sich auf die Verfahrensla-

ge einzustellen, die durch die Antragsablehnung entstanden ist. Zum anderen

soll dem Revisionsgericht die rechtliche Überprüfung der Ablehnung ermöglicht

werden (st. Rspr.; vgl. etwa Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 244

Rn. 41a mwN). Dies gilt auch im Rahmen des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO (aA

möglicherweise noch Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess,

5. Aufl., S. 760, wonach ein "kurzer Hinweis" genüge; vgl. hierzu LR/Becker,

StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 201).

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Dem wird der Beschluss des Landgerichts gerecht. Die Strafkammer hat

ausgeführt, die Beweismittel beruhten auf dem Ergebnis der ohne die erforder-

liche richterliche Anordnung durchgeführten Wohnungsdurchsuchung. Nach

dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe kein Grund zu der Annahme bestan-

den, es liege Gefahr im Verzug vor. Aufgrund der willkürlichen, bewussten und

groben Missachtung des Richtervorbehalts bestehe hinsichtlich der gewonne-

nen Beweismittel ein Verwertungsverbot. Dieses betreffe sowohl die bei der

Durchsuchung gewonnenen Beweismittel als auch die auf Vorhalt der Durchsu-

chungsergebnisse ohne "qualifizierte" Belehrung gegenüber den Verneh-

mungsbeamten gemachten Angaben. Damit war für die Verfahrensbeteiligten

ausreichend erkennbar, aus welchen Gründen das Tatgericht die begehrte Be-

weiserhebung für unzulässig hielt. Sie konnten ihr weiteres Prozessverhalten

darauf einstellen und insbesondere auch erwägen, weitere (Beweis-)Anträge zu

den Umständen der Wohnungsdurchsuchung zu stellen. Zur angemessenen

Wahrung ihrer Rechte war es insbesondere nicht erforderlich, dass das Land-

gericht die nach seiner Auffassung zur Annahme eines Beweisverwertungsver-

botes führende Würdigung des Verfahrensstoffes im Einzelnen darlegte. Dies

war auch nicht nötig, um eine revisionsrechtliche Überprüfung zu ermöglichen,

denn das Revisionsgericht hat zu der Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot

vorliegt, - anders als bei der revisionsrechtlichen Überprüfung der im Wege des

Strengbeweises gewonnenen Umstände, auf deren Grundlage das Tatgericht

über den Schuldspruch und die daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu ent-

scheiden hat - nicht lediglich diese Würdigung auf Rechtsfehler zu überprüfen,

sondern selbst im Wege des Freibeweises festzustellen, ob der behauptete

Verfahrensfehler vorliegt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1978

- 2 StR 334/77, NJW 1978, 1390; aA LR/Becker, aaO, § 244 Rn. 32).

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b) Gemäß den danach geltenden allgemeinen Grundsätzen des § 344

Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Beschwerdeführer im Rahmen einer Verfahrens-

rüge die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen grundsätzlich

so vollständig und genau darlegen, dass das Revisionsgericht allein an Hand

der Revisionsbegründung in die Lage versetzt wird, über den geltend gemach-

ten Mangel endgültig zu entscheiden. Für den Revisionsvortrag wesentliche

Schriftstücke oder Aktenstellen sind im Einzelnen zu bezeichnen und - in der

Regel durch wörtliche Zitate oder eingefügte Abschriften oder Ablichtungen -

zum Bestandteil der Revisionsbegründung zu machen. Rügt der Beschwerde-

führer die rechtsfehlerhafte Ablehnung von Beweisanträgen, so muss er, sofern

sich die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses nicht schon aus dessen Begründung

ergibt, neben der Mitteilung von Antragswortlaut und Ablehnungsbegründung

diejenigen weiteren Tatsachen darlegen, aus denen die Fehlerhaftigkeit des

Ablehnungsbeschlusses folgt. Zum notwendigen vollständigen Rügevortrag

kann es deshalb erforderlich sein, Einzelheiten des Verfahrensablaufs mitzutei-

len (st. Rspr.; vgl. etwa LR/Becker, aaO, § 244 Rn. 372 ff.; KK-Gericke, 7. Aufl.,

§ 344 Rn. 38 ff., jeweils m. zahlr. w. N.).

Diesen Vorgaben ist die Beschwerdeführerin mit der Vorlage allein der

Beweisanträge und des diese zurückweisenden Gerichtsbeschlusses nicht

nachgekommen. Dem Senat ist es nicht möglich, auf dieser Grundlage die er-

forderliche eigene umfassende Überprüfung des Verfahrens im Hinblick auf

den behaupteten Rechtsfehler vorzunehmen. Dies beruht auf folgenden Erwä-

gungen:

Der beanstandete Beschluss ist dann rechtsfehlerfrei, wenn die Ergeb-

nisse der Wohnungsdurchsuchung sowie die Angaben des Angeklagten und

des J. einem Beweisverwertungsverbot unterlagen. Deshalb ist zunächst

zu beurteilen, ob die Beweisgewinnung rechtsfehlerhaft war. Dies erfordert hier

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die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im Verzug

vorlagen mit der Folge, dass eine richterliche Anordnung der Ermittlungsmaß-

nahme entbehrlich war (§ 105 Abs. 1 StPO). Das setzt voraus, dass die richter-

liche Anordnung nicht eingeholt werden konnte, ohne dass der Zweck der

Maßnahme gefährdet wurde, etwa weil der Verlust der Beweismittel drohte

(BGH, Beschluss vom 11. August 2005 - 5 StR 200/05, BGHR StPO § 105

Abs. 1 Durchsuchung 6; Beschluss vom 19. Januar 2010 - 3 StR 530/09,

BGHR StPO § 105 Abs. 1 Gefahr im Verzug 1). War die Beweisgewinnung

rechtswidrig, ist sodann zu prüfen, ob hieraus im konkreten Fall ein Beweisver-

wertungsverbot folgt. Dies ist nach den Umständen des Einzelfalles unter Ab-

wägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interes-

sen zu entscheiden. Bedeutsam ist dabei vor allem das Gewicht des in Rede

stehenden Verfahrensverstoßes (vgl. im Einzelnen BVerfG, Beschluss vom

9. November 2010 - 2 BvR 2101/09, NStZ 2011, 103, 104 Rn. 42 ff.; BGH, Ur-

teil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 87; Urteil vom

20. Dezember 2012 - 3 StR 117/12, BGHSt 58, 84, 96; für den Fall einer

rechtsfehlerhaften Durchsuchung vgl. BGH, Beschluss vom 18. November

2003 - 1 StR 455/03, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4; Urteil vom

18. April 2007 - 5 StR 546/06, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 7; Be-

schluss vom 30. August 2011 - 3 StR 210/11, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durch-

suchung 8). Schließlich ist gegebenenfalls zu entscheiden, wie weit das mög-

licherweise vorliegende Beweisverwertungsverbot reicht. Dafür könnte hier et-

wa von Bedeutung sein, ob die Durchsuchungsergebnisse dem Angeklagten

und dem J. bei deren polizeilichen Vernehmung vorgehalten worden sind

und dieser Vorhalt im Zusammenhang mit ihren Einlassungen steht, diese mit-

hin von der rechtswidrigen Maßnahme unmittelbar beeinflusst worden sind (vgl.

BGH, Urteil vom 6. August 1987 - 4 StR 333/87, BGHSt 35, 32, 34). In diesem

Fall würde der Annahme eines Verwertungsverbots bezüglich der polizeilichen

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Einlassung der Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2007 (3 StR 413/07)

nicht entgegen stehen; denn dieser betraf die Verwertbarkeit einer geständigen

Einlassung, die der Angeklagte in der Hauptverhandlung abgegeben hatte und

damit einen sich von der hiesigen Fallgestaltung wesentlich unterscheidenden

Sachverhalt.

All diese Gesichtspunkte können vom Senat ohne Kenntnis des die

durchgeführte Durchsuchung und die anschließenden Vernehmungen betref-

fenden Akteninhalts nicht bewertet werden. So ist etwa der Inhalt der anlässlich

der Durchsuchung gefertigten polizeilichen Vermerke sowohl für die Annahme

von Gefahr im Verzug als auch für die Beurteilung des Gewichts eines eventu-

ellen Verfahrensverstoßes von wesentlicher Bedeutung.

c) Der Vortrag des maßgebenden Verfahrensstoffs durch die Revisions-

führerin war auch nicht deshalb entbehrlich, weil sie auch die Sachrüge erho-

ben und das Landgericht im Rahmen seiner schriftlichen Urteilsgründe nähere

Ausführungen zu dem nach seiner Ansicht bestehenden Beweisverwertungs-

verbot gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 189/99,

BGHSt 45, 203, 204 f.; KK-Gericke, aaO, § 344 Rn. 39 mwN). Denn den vorlie-

genden Urteilsgründen können die maßgebenden Verfahrensvorgänge jeden-

falls nicht mit der erforderlichen Klarheit entnommen werden. Das Landgericht

hat lediglich die von ihm für wesentlich erachteten Beweisergebnisse dargestellt

und in erster Linie unter deren Würdigung seine Auffassung begründet, es liege

ein Beweisverwertungsverbot vor. Der Senat hat indes - wie dargelegt - als

Revisionsgericht eine eigene freibeweisliche Würdigung vorzunehmen. Hierzu

ist im vorliegenden Fall aus den dargelegten Gründen die Kenntnisnahme des

maßgebenden Akteninhalts durch ihn selbst unerlässlich; diese kann nicht

durch die Darstellung vom Landgericht ausgewählter Teile ersetzt werden.

Auch der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift auf bestimmte, die

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Vernehmungen betreffende tatsächliche Umstände abgestellt, die dem Senat

weder im Revisionsverfahren zur Kenntnis gebracht worden sind noch sich aus

den schriftlichen Urteilsgründen ergeben (s. etwa Antragsschrift S. 8).

II. Bezüglich der Sachrüge, mit der die Revision die Strafzumessung an-

greift und dabei eine Verletzung des § 46 StGB geltend macht, ist das Rechts-

mittel aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend aus-

geführten Erwägungen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Becker Schäfer Mayer

RiBGH Gericke befindet sich Spaniol

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

Becker