Urteil des BGH vom 06.11.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 194/12

Verkündet am:

6. November 2013

Ermel

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

EEG 2012 § 66; EEG 2009 § 8, § 16, § 66; EEG 2004 § 8; ZPO § 256

Der vorübergehende Einsatz von fossilen Energieträgern zur Befeuerung einer Bio-

gasanlage führt auch unter Geltung des EEG 2009 nicht zu einem endgültigen Weg-

fall des Vergütungsanspruchs nach § 16 Abs. 1 EEG 2009.

BGH, Urteil vom 6. November 2013 - VIII ZR 194/12 - OLG Schleswig

LG Itzehoe

- 2 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und

Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15. Juni

2012 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 6. Juli

2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in der Haupt-

sache zum Nachteil der Klägerinnen erkannt worden ist.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer

des Landgerichts Itzehoe vom 7. März 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens in der

Hauptsache und die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerinnen betreiben jeweils eine Biogasanlage in T.

(im Folgenden: Anlage). Sie begehren gegenüber der Beklagten als Betreiberin

des zu ihren Anlagen nächstgelegenen Netzes die Feststellung, dass die Be-

klagte verpflichtet ist, den in den Anlagen regenerativ erzeugten Strom nach

Maßgabe der Regelungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes abzunehmen

und zu vergüten. Erzeugt wird der Strom jeweils durch ein Blockheizkraftwerk,

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welches dazu mit dem in den Anlagen gewonnenen Biogas versorgt wird. Eine

zur Erzeugung des Biogases benötigte Zünd- und Stützfeuerung wird mittels

Einsatzes von Pflanzenölmethylester (Biodiesel) betrieben.

Im Dezember 2007 wurden die zu diesem Zeitpunkt bereits errichteten

Generatoren der Blockheizkraftwerke mit fossilen Brennstoffen einmalig zur

kurzfristigen Stromerzeugung in Gang gesetzt. Ab den Monaten März/April

2008 erfolgten mittels des in beiden Anlagen erzeugten Biogases Stromein-

speisungen in das Netz der Beklagten. Im Zeitraum von Juni bis Anfang August

2008 wurden die Anlagen anstelle von Biodiesel mit fossilem Heizöl befeuert.

Als die Beklagte von dem Einsatz des Heizöls erfuhr, kündigte sie mit Schrei-

ben vom 6. Juli 2010 die bestehenden Verträge und erklärte, keinerlei Zahlun-

gen mehr an die Klägerinnen erbringen zu wollen, da deren Vergütungsan-

spruch durch die Befeuerung der Anlagen mit Heizöl entfallen sei.

Der Klage festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den von den

Klägerinnen in den beiden Biogasanlagen am Standort R. regenerativ produ-

zierten Strom über den 15. Juli 2010 hinaus nach den gesetzlichen Regelungen

des Erneuerbare-Energien-Gesetzes abzunehmen und zu vergüten, hat das

Landgericht stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandes-

gericht die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerin-

nen ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

- 4 -

Das Berufungsgericht (OLG Schleswig, ZNER 2012, 518) hat zur Be-

gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Feststellungsklage sei zulässig. Denn durch den Feststellungsantrag

der Klägerinnen könne der zwischen den Parteien bestehende Streit über die

Vergütungspflicht der Beklagten auch ohne konkreten Leistungsantrag beige-

legt werden, da zwischen ihnen jedenfalls im Ansatz Einigkeit über die Höhe

des zu zahlenden Entgelts bestehe. Entgegen der Auffassung der Beklagten

habe auch nie ein ernsthafter Streit über die Auszahlung eines über die Grund-

vergütung hinausgehenden Bonus für nachwachsende Rohstoffe bestanden, da

sie selbst ihre Zahlungspflicht für den Fall nicht in Abrede genommen habe,

dass die Anlagen tatsächlich erst im August 2008 in Betrieb genommen worden

seien.

Die Klage sei jedoch nicht begründet, weil die Klägerinnen gegen die Be-

klagte keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung gemäß § 16 Abs. 1 EEG für

den in den beiden Anlagen erzeugten Strom hätten. Voraussetzung dafür sei,

dass der eingespeiste Strom aus Anlagen stamme, die ausschließlich Strom

aus Erneuerbaren Energien erzeugten. Dies sei nur dann der Fall, wenn derar-

tige Anlagen nach ihrer Inbetriebnahme nur noch und ausschließlich mit erneu-

erbaren Energieträgern betrieben würden. Daran fehle es hier. Schon aus dem

Wortlaut der genannten Vorschrift ergebe sich, dass ein einmal mit erneuerba-

ren Energieträgern aufgenommener Betrieb solcher Anlagen nicht durch den

Einsatz fossiler Energieträger unterbrochen werden dürfe, wenn die Förderung

nach dem EEG erhalten bleiben solle. Auch aus dem systematischen Zusam-

menhang von § 16 Abs. 1 und 6 EEG folge, dass der Einsatz fossiler Energie-

träger nach Inbetriebnahme der Anlage die Vergütung nach § 16 Abs. 1 EEG

ausschließe. Beide Bestimmungen hätten denselben Regelungsgegenstand,

nämlich die Entstehung der Vergütung nach dem EEG; sie regelten demzufolge

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denselben Sachverhalt nur unter verschiedenen Voraussetzungen. Wenn aber

nach § 16 Abs. 6 EEG die Vergütung schon für einen Zeitraum nicht entstehe,

in dem vergleichsweise marginale Zulassungsvoraussetzungen fehlten, habe

die damit verbundene Sanktion erst recht und verschärft einzugreifen, wenn die

zentrale Voraussetzung für die Begründung der erhöhten Vergütung nach dem

EEG fehle oder wegfalle. Der in § 16 Abs. 6 EEG ausdrücklich geregelte leich-

tere Fall führe lediglich zu einem zeitweiligen Wegfall der Vergütung, während

der schwerere Fall die Vergütung vollständig für die Zukunft entfallen lasse.

Der Regelungszweck des EEG erfordere auch eine derartige Sanktionie-

rung. Denn dieser Zweck bestehe in der bei wechselnden Betriebsarten sonst

nicht erreichbaren Sicherstellung einer dauerhaften Basis der Energiegewin-

nung aus erneuerbaren Energieträgern. Wie die Wortwahl in § 16 Abs. 1 EEG

deutlich zeige, solle vermieden werden, dass ein Betreiber je nach Marktlage

nur kurzfristig erzielbare Vorteile durch einen Wechsel der Energieträger aus-

nutze. Damit lasse sich aus § 16 Abs. 1 EEG die Umsetzung der Absicht des

Gesetzgebers ableiten, durch die Ausgestaltung der Vergütungsregeln auf die

Einhaltung der Energieerzeugung ausschließlich aus Erneuerbaren Energien

einzuwirken und über ein abgestuftes System von Sanktionen je nach mögli-

cher Pflichtverletzung die Erfüllung der Pflichten aus dem EEG zu erzwingen.

Auch die Möglichkeit, ursprünglich unter Einsatz von fossilen Energieträgern

betriebene Altanlagen für die Zukunft so umzustrukturieren, dass die von ihnen

erzeugten Strommengen nach § 16 Abs. 1 EEG eingespeist und vergütet wer-

den könnten, biete keinen Anlass, den zeitweisen Einsatz von fossilen Energie-

trägern nach Inbetriebnahme solcher Anlagen zuzulassen. Vielmehr setze die

Aufnahme des nun auf den Einsatz erneuerbarer Energieträger umgestellten

Betriebs ab diesem Zeitpunkt die Ausschließlichkeit gemäß § 16 Abs. 1 EEG in

Gang. Denn erst zu diesem Zeitpunkt sei die Anlage, auch wenn sie vorher un-

ter Einsatz fossiler Energieträger betrieben worden sein sollte, als Anlage mit

erneuerbaren Energieträgern in Betrieb genommen.

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Mit Rücksicht auf den unstreitigen Einsatz von fossilen Energieträgern im

Zeitraum von Juni bis Anfang August 2008 bestünde deshalb ein Vergütungs-

anspruch gegen die Beklagte nur dann, wenn der Einsatz der fossilen Energie-

träger lediglich im Rahmen eines konventionellen Anfahrbetriebs erfolgt wäre

und damit noch keine Inbetriebnahme der Anlagen zur dauerhaften Erzeugung

von Energie aus Biomasse vorgelegen hätte. Denn maßgeblich für das Beste-

hen von Ansprüchen nach § 16 Abs. 1 EEG sei der Zeitpunkt der Inbetriebnah-

me der Anlagen. Insoweit bestimme der gemäß § 66 Abs. 1 EEG 2009 an-

wendbare § 8 EEG 2004, dass für Anlagen mit einer Inbetriebnahme nach dem

31. Dezember 2006 die Stütz- beziehungsweise Zündfeuerung ausschließlich

mit Pflanzenöl oder mit Gas hätte durchgeführt werden dürfen. Demzufolge ha-

be ein Einsatz der fossilen Energieträger nach Inbetriebnahme der Anlagen ei-

ne unzulässige Mischfeuerung dargestellt, die den Anspruch auf Zahlung der

erhöhten Entgelte endgültig habe entfallen lassen. Das sei hier der Fall.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn das

Berufungsgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten, den von den Klägerin-

nen in den beiden Anlagen regenerativ produzierten Strom über den 15. Juli

2010 hinaus nach den gesetzlichen Regelungen des Erneuerbare-Energien-

Gesetzes abzunehmen und zu vergüten, zu Unrecht verneint.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings das erhobene

Feststellungsbegehren als ein gemäß § 256 Abs. 1 ZPO feststellungsfähiges

Rechtsverhältnis angesehen, an dessen Feststellung die Klägerinnen ein recht-

liches Interesse haben. Die insoweit erhobene Gegenrüge der Beklagten, die

Zulässigkeit der Feststellungsklage hätte verneint werden müssen, weil sie

nicht geeignet sei, den zwischen den Parteien bestehenden Vergütungsstreit

abschließend zu klären, greift nicht durch. Die Feststellungsklage lässt vielmehr

- was für die Bejahung des erforderlichen Feststellungsinteresses ausreicht -

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unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sach-

gemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten.

a) Durch eine Klage auf Leistung können die Klägerinnen keine rechts-

kräftige Entscheidung darüber herbeiführen, ob das zwischen den Parteien

streitige, über 20 Kalenderjahre zuzüglich des Inbetriebnahmejahres gehende

(gesetzliche) Rechtsverhältnis auf Abnahme und Vergütung des von den Kläge-

rinnen in ihren Anlagen erzeugten und der Beklagten angebotenen Stroms aus

Erneuerbaren Energien (§ 66 Abs. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in

der seit dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 41 des Gesetzes

vom 28. Juli 2011 [BGBl. I S. 1634; im Folgenden EEG 2012], § 8 Abs. 1

Satz 1, § 16 Abs. 1 Satz 1, § 66 Abs. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes

vom 25. Oktober 2008 [BGBl. I S. 2074] in der am 31. Dezember 2011 gelten-

den Fassung [im Folgenden: EEG 2009], § 8 des Erneuerbare-Energien-

Gesetzes vom 21. Juli 2004 [BGBl. I S. 1918] in der am 31. Dezember 2008

geltenden Fassung [im Folgenden: EEG 2004]) fortbesteht. Denn eine Leis-

tungsklage auf Abnahme und Vergütung des jeweils angebotenen Stroms ist

nicht geeignet, eine rechtskräftige Entscheidung darüber herbeizuführen, ob

eine solche Verpflichtung auch über die gesamte im Gesetz vorgesehene Lauf-

zeit zu den dafür vorgesehenen Bedingungen besteht (vgl. BGH, Urteil vom

3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377 unter 2 b). Der Streit der Par-

teien weist über den Regelungsgegenstand einer solchen Leistungsklage hin-

aus, da er darauf gerichtet ist, verbindlich zu klären, ob die Klägerinnen durch

den Einsatz fossiler Brennstoffe ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten auf

Abnahme und Vergütung des angebotenen Stroms nicht nur für die Vergan-

genheit, sondern auch für die Zukunft endgültig verloren haben.

Es kann dahinstehen, ob es den Klägerinnen möglich und zumutbar ge-

wesen wäre, daneben zugleich eine Klage auf künftige Abnahme und Vergü-

tung (§ 259 ZPO) zu erheben. Denn die Möglichkeit einer solchen Klage steht

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der Zulässigkeit einer Feststellungsklage und dem dafür nach § 256 Abs. 1

Satz 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse nicht entgegen (Senatsurteil

vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 99/03, NJW-RR 2004, 586 unter II 1 a).

b) Auch die von der Revisionserwiderung erhobene Gegenrüge, das Be-

rufungsgericht hätte das gemäß § 256 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderliche Feststel-

lungsinteresse schon deshalb verneinen müssen, weil das Feststellungsbegeh-

ren nicht geeignet sei, den zwischen den Parteien bestehenden Vergütungs-

streit abschließend zu entscheiden, greift nicht durch. Insoweit kann dahinste-

hen, ob der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, dass der

Feststellungsantrag der Klägerinnen geeignet sei, auch im Hinblick auf eine von

der Beklagten in Abrede genommene Vergütungspflicht für den von den Kläge-

rinnen gemäß § 66 Abs. 1 EEG 2009, § 8 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 beanspruch-

ten Bonus für nachwachsende Rohstoffe (sog. Nawaro-Bonus) ein für alle Mal

Klarheit über die zwischen den Parteien zur Vergütungshöhe bestehenden

Streitfragen zu schaffen. Denn zum Zeitpunkt der Klageerhebung hat nur dar-

über Streit geherrscht, ob die Verwendung von Heizöl zur Zünd- und Stützfeue-

rung im Zeitraum von Juni bis Anfang August 2008 eine anschließende Abnah-

me- und Vergütungspflicht der Beklagten nach Maßgabe der gesetzlichen Re-

gelungen des EEG für den aus den Anlagen der Klägerinnen angebotenen

Strom von vornherein ausschließt. Erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ist

der Streit hinzugekommen, ob über die Grundvergütung hinaus der Nawaro-

Bonus zu gewähren ist. Dies hat der in zulässiger Weise erhobenen Feststel-

lungsklage die ursprünglich gegebene Zulässigkeit nicht mehr entziehen kön-

nen.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine

ursprünglich in zulässiger Weise erhobene Feststellungsklage nicht dadurch

unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für

den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten und es dem Kläger nachträg-

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lich möglich wird, zu einer Leistungsklage überzugehen (BGH, Urteile vom

28. September 2005 - IV ZR 82/04, BGHZ 164, 181 Rn. 8; vom 4. November

1998 - VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639 unter II 1 b; jeweils mwN). Für die hier

gegebene Fallgestaltung kann nichts anderes gelten. Denn die Durchführung

eines Feststellungsverfahrens ist maßgeblich durch den Gesichtspunkt der Pro-

zesswirtschaftlichkeit und die damit erstrebte sinnvolle und sachgemäße Erledi-

gung der aufgetretenen Streitpunkte geprägt (BGH, Urteile vom 15. März 2006

- IV ZR 4/05, NJW 2006, 2548 Rn. 19; vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82, NJW

1984, 1118 unter 3 b; jeweils mwN). Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaft-

lichkeit kann es aber auch rechtfertigen, die begehrte Feststellung auf die

hauptsächlichen Streitpunkte - hier die abschließend zu klärende Pflicht der

Beklagten zur Abnahme des in den Anlagen der Klägerinnen erzeugten Stroms

und zur Zahlung der für die Wirtschaftlichkeit des Anlagenbetriebs essenziellen

Mindestvergütung - zu beschränken und weitere Streitpunkte - hier die Ver-

pflichtung zur zusätzlichen Zahlung des Nawaro-Bonus - späterer Klärung zu

überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82, aaO; BAG, NZA

1995, 190, 192; Urteil vom 3. August 1983 - 5 AZR 15/81, juris Rn. 20). Vor die-

sem Hintergrund waren die Klägerinnen nicht gehalten, ihr ursprünglich in zu-

lässiger Weise erhobenes Feststellungsbegehren dem im Verlauf des Rechts-

streits zusätzlich aufgetretenen Streit über eine Verpflichtung der Beklagten zur

Zahlung des Nawaro-Bonus anzupassen. Zudem wäre es der Beklagten durch

Erhebung einer (Hilfs-)Widerklage möglich gewesen, abschließend feststellen

zu lassen, dass eine Verpflichtung zur Zahlung dieser Zusatzvergütung nicht

besteht.

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht - ohne nähere Begründung - eine

Abnahmepflicht der Beklagten für den in den Anlagen der Klägerinnen erzeug-

ten Strom verneint. § 8 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 verpflichtet den Netzbetreiber,

den gesamten angebotenen Strom aus Erneuerbaren Energien unverzüglich

vorrangig abzunehmen, zu übertragen und zu verteilen. Zu diesem abnahme-

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pflichtigen Strom zählt auch der in den Anlagen jeweils durch ein Blockheiz-

kraftwerk erzeugte Strom. Denn dieses wird nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts mit Gas aus Biofermentern betrieben, wobei eine zur Erzeugung

des Gases erforderliche Zünd- und Stützfeuerung mittels Einsatzes von Biodie-

sel erfolgt. Dass zu dieser Zünd- und Stützfeuerung im Zeitraum von Juni bis

Anfang August 2008 Heizöl und damit ein fossiler Energieträger eingesetzt

worden ist, ist für den (Fort-)Bestand der Abnahmepflicht ohne Bedeutung. An-

ders als die in § 16 Abs. 1 EEG 2009 geregelte Vergütungspflicht setzt die Ab-

nahmepflicht nicht voraus, dass der Strom aus Anlagen stammt, die ausschließ-

lich Erneuerbare Energien einsetzen. Bei Schaffung des § 4 EEG 2004 ist der

Gesetzgeber vielmehr von diesem zuvor auch für eine Abnahmepflicht noch

bestehenden Ausschließlichkeitsgrundsatz abgerückt (BT-Drucks. 15/2372,

S. 16 ff.; 15/2864, S. 24), da die Richtlinie 2001/77/EG des Europäischen Par-

laments und des Rates vom 27. September 2001 zur Förderung der Stromer-

zeugung aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt

(ABl. L 283 vom 27. Oktober 2001, S. 33) entgegenstehende Vorgaben enthielt.

Für die Abnahmepflicht nach § 8 EEG 2009 gilt nichts anderes (BT-

Drucks. 16/8148, S. 37 f.).

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Einsatz von

fossilem Heizöl zur Befeuerung der Anlagen im Zeitraum von Juni bis Anfang

August 2008 nicht zu einem endgültigen Wegfall des Vergütungsanspruchs

nach § 16 Abs. 1 EEG 2009 geführt. Die gegenteilige Annahme des Berufungs-

gerichts kann weder aus dem in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommenden

Ausschließlichkeitsgrundsatz noch aus dem gemäß § 66 Abs. 1 EEG 2009 auf

die vorliegende Fallgestaltung daneben anwendbaren § 8 Abs. 6 Satz 1 EEG

2004 hergeleitet werden.

a) § 16 Abs. 1 EEG 2009 bestimmt, dass Netzbetreiber Anlagenbetrei-

bern Strom aus Anlagen, die ausschließlich Erneuerbare Energien oder Gru-

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bengas einsetzen, mindestens nach Maßgabe der dafür jeweils vorgesehenen

Vergütungsvorschriften, hier gemäß § 66 Abs. 1 EEG 2009 nach Maßgabe von

§ 8 EEG 2004, vergüten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt

sich weder dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 EEG 2009 noch dem systematischen

Zusammenhang mit anderen Vergütungsvorschriften oder dem Regelungs-

zweck des EEG entnehmen, dass ein zeitweiliger Betrieb der Anlagen mit Trä-

gern fossiler Energien, wie ihn das Berufungsgericht für einen kurzen Zeitraum

nach der von ihm angenommenen Inbetriebnahme festgestellt hat, gegen den

in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommenden Ausschließlichkeitsgrundsatz

verstößt und deshalb für die anschließende Zeit zu einem dauerhaften Fortfall

des Vergütungsanspruchs für den in den Anlagen wieder ausschließlich rege-

nerativ erzeugten Strom führt.

aa) Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 EEG 2009 ist lediglich insoweit eindeu-

tig, als danach Strom nur vergütet wird, der in Anlagen erzeugt wird, die aus-

schließlich Erneuerbare Energien einsetzen, so dass etwa in Fällen einer

gleichzeitigen (kumulativen) Nutzung von erneuerbaren und fossilen Energie-

trägern zur Stromerzeugung (sog. Mischfeuerung) ein Vergütungsanspruch

auch nicht anteilig besteht, sondern vollständig entfällt. Der Wortlaut lässt aber

nicht zweifelsfrei erkennen, ob der Begriff "ausschließlich" sich auf den jeweils

konkret abgrenzbaren Erzeugungsvorgang in der Anlage und die dabei ver-

wendeten Einsatzstoffe zur Stromerzeugung oder auf die Anlage als solche in

ihrer gesamten zeitlichen Erzeugungsdimension bezieht (dazu eingehend Emp-

fehlung 2008/15 der Clearingstelle EEG vom 30. März 2011, Rn. 38 ff., abrufbar

unter http://www.clearingstelle-eeg.de/empfv/2008/15). Soweit das Berufungs-

gericht meint, die in der Vorschrift geregelte Vergütungspflicht für den einge-

speisten Strom knüpfe bereits sprachlich nur an das Betreiben der Anlage, die

ausschließlich Erneuerbare Energien einsetze, und damit an "einen Vorgang als

Erstreckung über die Zeit" an, was sich daraus ergebe, dass die zu zahlende

Vergütung an die Anlagenbetreiber zu entrichten sei, kann dem nicht gefolgt

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werden. Dies lässt außer Acht, dass durch diese Angabe - wie in Vergütungs-

regelungen üblich (z.B. § 433 Abs. 2, § 535 Abs. 2, § 581 Abs. 1 Satz 2, § 651a

Abs. 1 Satz 2 BGB) - der Gläubiger des Anspruchs bestimmt werden soll und

dabei der in § 3 Nr. 2 EEG 2009 definierte Begriff des Anlagenbetreibers ver-

wendet worden ist. Für einen darüber hinausgehenden Bedeutungsgehalt bietet

der Wortlaut des § 16 Abs. 1 EEG 2009 dagegen keinen zwingenden Anhalt.

bb) Gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung spricht

Gesetzeshistorie. Danach war der Ausschließlichkeitsgrundsatz durchgängig

auf den jeweils konkreten Stromerzeugungsvorgang und den dabei erfolgten

Energieträgereinsatz bezogen (so zutreffend auch die Empfehlung 2008/15 der

Clearingstelle EEG, aaO Rn. 64 ff.).

(1) In der Gesetzesbegründung zum Stromeinspeisungsgesetz vom

7. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2633), in der dieser Grundsatz erstmals formu-

liert worden ist, ist unter Abgrenzung zu bestimmten Mischbetriebsfällen ausge-

führt, dass die Abnahmepflicht sich nur auf den nachweislich ausschließlich aus

Erneuerbaren Energien erzeugten Strom beziehe (BT-Drucks. 11/7971, S. 5).

Hieran hat der Gesetzgeber bei Schaffung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes

vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305) angeknüpft; in der Beschlussempfehlung

des federführenden Ausschusses ist dazu ausgeführt (BT-Drucks. 14/2776,

S. 21):

"Das Gesetz hält an dem aus dem Stromeinspeisungsgesetz bekannten Aus-

schließlichkeitsprinzip fest, wonach nur diejenige Form der Stromerzeugung

privilegiert wird, die vollständig auf dem Einsatz der genannten Energieträger

beruht, soweit nicht die Stromerzeugung aus regenerativen Energieträgern erst

durch eine Zünd- oder Stützfeuerung möglich wird. Dem Ausschließlichkeits-

prinzip wird in aller Regel nicht Genüge getan, wenn etwa Hafenschlick, behan-

delte Bahnschwellen, Spanplatten mit synthetischen Bestandteilen oder andere

schadstoffhaltige Althölzer eingesetzt werden. Entscheidend ist nach dem in § 1

normierten Zweck des Gesetzes die Umwelt- und Klimafreundlichkeit des jewei-

ligen Verfahrens."

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Dies hat der Gesetzgeber bei Schaffung des § 5 EEG 2004 wie folgt fort-

geführt (BT-Drucks. 15/2327, S. 26; 15/2864, S. 35 f.):

"Die Vorschrift des Absatzes 1 enthält den Teil des alten § 3 Abs. 1, der die

Vergütungspflichten der Netzbetreiber regelt. Netzbetreiber sind danach ver-

pflichtet, denjenigen gemäß § 4 aufgenommenen Strom nach Maßgabe der

§§ 6 bis 12 zu vergüten, der ausschließlich aus Erneuerbaren Energien oder

ausschließlich aus Grubengas oder ausschließlich aus beiden Energieträgern

gleichzeitig gewonnen wird. Das Gesetz hält damit hinsichtlich der Vergütung

an dem bereits aus dem Stromeinspeisungsgesetz und dem Erneuerbare-

Energien-Gesetz vom 29. März 2000 (BGBl. I S.

305) … bekannten Ausschließ-

lichkeitsprinzip fest, wonach grundsätzlich nur diejenige Art der Stromerzeu-

gung privilegiert wird, die vollständig auf dem Einsatz der genannten Energie

beruht. Diesem Grundsatz wird auch dann Genüge getan, wenn etwa bei Bio-

gas … die Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien erst durch eine Zünd-

oder Stützfeuerung oder durch einen konventionellen Anfahrbetrieb möglich

wird … Denn das Ausschließlichkeitskriterium bezieht sich auf den Prozess der

Stromerzeugung selbst, nic

ht auf die vorbereitenden Schritte…"

An dieser auf den jeweiligen Stromerzeugungsprozess bezogenen

Sichtweise, an der sich auch der Senat schon in seinem Urteil vom 16. März

2011 (VIII ZR 48/10, WM 2011, 1040 Rn. 21) orientiert hat, hat der Gesetzgeber

bei Schaffung des § 16 EEG 2009 festgehalten und in der dazu gegebenen Be-

gründung unter anderem ausgeführt (BT-Drucks. 16/8148, S. 48 f.):

"Das Gesetz hält hinsichtlich der Vergütung an dem Ausschließlichkeitsprinzip

fest, wonach grundsätzlich nur diejenige Art der Stromerzeugung privilegiert

wird, die vollständig auf dem Einsatz die genannten Energien beruht…

Ein konventioneller Anfahrbetrieb darf erfolgen; allerdings besteht in diesem

Zeitraum kein Anspruch auf Vergütung. Das Ausschließlichkeitskriterium be-

zieht sich auf den Prozess der Stromerzeugung selbst und nicht auf die vorbe-

reitenden Schritte. Daher ist es unschädlich, wenn z.B. konventionell erzeugter

Strom für das Anfahren von Windenergieanlagen eingesetzt wird. Das gleiche

gilt für einen Probebetrieb mit nicht erneuerbaren Brennstoffen; dieser steht ei-

ner späteren Vergütung nicht entgegen. Die Vergütung kann aber erst gewährt

werden, wenn Strom ausschließlich aus Erneuerbaren Energien oder Gruben-

gas gewonnen wird. Entsprechend kann auch eine Umstellung einer bislang

fossil betriebenen Anlage erfolgen. Dabei ist aber die Vorschrift zur Vergü-

tungsdauer zu beachten…"

(2) Zugleich machen die Gesetzesmaterialien deutlich, dass dem Ge-

setzgeber mit der Aufstellung des Ausschließlichkeitsgrundsatzes durchgängig

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daran gelegen war, einen in Mischerzeugung, also unter Einsatz von regenera-

tiven und fossilen Energieträgern, gewonnenen Strom von einer vergütungs-

rechtlichen Privilegierung grundsätzlich auszunehmen und insbesondere auch

keine auf den regenerativen Erzeugungsanteil bezogene anteilige Vergütungs-

privilegierung zuzulassen (vgl. BT-Drucks. 11/7971, aaO; 14/2776, aaO;

15/2327, S. 21, 31; 15/2864 S. 29, 41; 16/8148, S. 49; ferner Empfehlung

2008/15 der Clearingstelle EEG, aaO Rn. 71). Hingegen ist es dem Gesetzge-

ber nicht darum gegangen, nur Strom aus solchen Anlagen vergütungsrechtlich

zu privilegieren, die über ihre gesamte Einsatzdauer Strom ausschließlich aus

Erneuerbaren Energien erzeugen. Dementsprechend hat er keine Kollision mit

dem Ausschließlichkeitsgrundsatz bei Anlagen angenommen, die nach voran-

gegangenem Betrieb mit fossilen Energieträgern auf eine Stromerzeugung mit

ausschließlich regenerativen Energieträgern umgestellt werden. Lediglich für

die Dauer der vergütungsrechtlichen Privilegierung ist er davon ausgegangen,

dass bei einer späteren Umstellung der Anlage auf erneuerbare Energieträger

die bereits vorherige, erstmalige Inbetriebnahme mit fossilen Energieträgern

maßgeblich sein sollte (BT-Drucks. 16/8148, S. 49, 52).

Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich somit, dass der Ausschließlich-

keitsgrundsatz sich nur auf den jeweiligen Energieträgereinsatz bezieht und

nicht dazu führt, dass für die Anlage als solche dauerhaft das Vergütungsprivi-

leg entfällt.

cc) Dieser Befund wird dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber an ande-

rer Stelle die fehlende Einhaltung von Vergütungsanforderungen ausdrücklich

damit sanktioniert hat, dass die Privilegierung endgültig wegfällt.

(1) Für den so genannten Nawaro-Bonus nach § 8 Abs. 2 EEG 2004 be-

stimmt dessen Satz 4 ausdrücklich, dass der Anspruch auf die erhöhte Vergü-

tung endgültig entfällt, sobald die Voraussetzungen des Bonus nach Satz 1

nicht mehr erfüllt sind. Entsprechendes gilt für die Nachfolgeregelung in Anlage

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2 zu § 27 Abs. 4 Nr. 2 EEG 2009 unter VII Nr. 2. Der Gesetzgeber hat sich da-

bei zur Vermeidung von Missbrauchsfällen bewusst für diese einschneidende

Regelung entschieden und die Einhaltung der Voraussetzungen für die Gewäh-

rung der Zusatzvergütung zusätzlich dadurch absichern wollen, dass als Folge

der Nichtbeachtung deren dauerhafter Verlust eintreten sollte (BT-Drucks.

15/2327, S. 30; 15/2864, S. 40; 16/8148, S. 81). Das lässt zugleich erkennen,

dass sich der Gesetzgeber nicht nur, wie auch an anderer Stelle geschehen

(z.B. § 16 Abs. 5, 6 EEG 2009), mit der Frage von Sanktionen wegen einer

Nichteinhaltung von Vergütungsvoraussetzungen befasst hat, sondern dass er

Anlass gesehen hat, besonders schwerwiegende Folgen wie einen endgültigen

Anspruchsverlust eigens im Gesetzeswortlaut kenntlich zu machen.

(2) Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

auch nicht aus § 16 Abs. 6 EEG 2009, wonach kein Anspruch auf Vergütung

besteht, solange ein Anlagenbetreiber die Verpflichtungen aus § 6 EEG 2009

betreffend die dort geregelten technischen und betrieblichen Vorgaben nicht

erfüllt. Durch diese Bestimmung wollte der Gesetzgeber lediglich die Rechtsfol-

gen der Nichteinhaltung der Anforderungen des § 6 EEG 2009 festgeschrieben

wissen (BT-Drucks. 16/9477, S. 23). Aus der Vorschrift und dem in ihr enthalte-

nen Wort "solange" kann nicht geschlossen werden, dass sie über den konkret

verfolgten Regelungszweck hinaus zugleich eine Aussage darüber treffen soll,

welche Rechtsfolgen die Nichteinhaltung anderer Vergütungsanforderungen

- insbesondere des auf eine andere Thematik bezogenen Ausschließlichkeits-

grundsatzes - nach sich zieht. Auch die vom federführenden Ausschuss gege-

bene Begründung bietet in dieser Richtung keinen Anhalt.

(3) Für die vorliegende Fallgestaltung kommt hinzu, dass der Einsatz des

fossilen Energieträgers zur Zünd- und Stützfeuerung vollständig unter der Gel-

tung des EEG 2004 stattgefunden hatte und bei Inkrafttreten des EEG 2009

bereits abgeschlossen war. Die aus § 16 Abs. 6 EEG 2009 hergeleitete und zu

- 16 -

einem vollständigen Anspruchsausschluss führende Auslegung des Berufungs-

gerichts liefe deshalb auf die unzulässige rückwirkende Neubewertung eines in

der Vergangenheit bereits vollständig abgeschlossenen Sachverhalts zu Lasten

der Klägerinnen hinaus. Denn für diesen hatte das EEG 2004 lediglich einen

zeitlichen Vergütungsverlust für den Einsatzzeitraum des fossilen Energieträ-

gers und gerade keine darüber hinausgehende Rechtsfolge vorgesehen.

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfordert auch der

Regelungszweck des EEG keine Sanktionierung durch den vollständigen Weg-

fall des Vergütungsanspruchs für Anlagen, bei denen nach Inbetriebnahme

vorübergehend fossile Energieträger eingesetzt worden sind.

(1) Der Ausschließlichkeitsgrundsatz zielt nach den Gesetzesbegrün-

dungen durchgängig nur darauf ab, diejenige Form der Stromerzeugung zu pri-

vilegieren, die im Interesse der Klima- und Umweltfreundlichkeit des Verfahrens

- mit gewissen Ausnahmen etwa bei der Zünd- oder Stützfeuerung - vollständig

auf dem Einsatz regenerativer Energieträger beruht (BT-Drucks. 14/2776, aaO;

15/2327, S. 26; 15/2864, S. 35 f.; 16/8148, S. 48 f.). Damit einher geht die Ziel-

setzung, eine transparente Vergütung auf der Grundlage einfacher Nachweise

zu ermöglichen, ohne Umfang und Anteil anderer an der Stromerzeugung betei-

ligter, aber nicht oder nicht gleichermaßen begünstigter Energieträger heraus-

rechnen oder bewerten zu müssen (Empfehlung 2008/15 der Clearingstelle

EEG, aaO Rn. 83; vgl. auch BT-Drucks. 15/2327, S. 31; 15/2864, S. 41;

16/8148, S. 48 f., 55). Eine Erreichung dieser Ziele steht im Falle eines - hier

sogar nur kurzzeitigen - Einsatzes fossiler Energieträger bei anschließender

Wiederaufnahme einer Befeuerung mit ausschließlich regenerativen Energie-

trägern aber nicht derart in Frage, dass sie zwingend einen vollständigen Ver-

gütungsausschluss für die gesamte Vergütungsdauer und nicht nur für die ohne

Weiteres abgrenzbare Zeit der Befeuerung mit fossilen Energieträgern erfor-

dert.

- 17 -

(2) Ein vollständiger Vergütungsausschluss kann auch nicht aus einem

vom Berufungsgericht angenommenen, jedoch weder im Gesetzeswortlaut

noch in den Gesetzesmaterialien (vgl. BT- Drucks. 15/2864, S. 26 ff.; 16/8148,

S. 35 ff.) belegten Regelungszweck des EEG hergeleitet werden, eine dauer-

hafte Basis der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energieträgern sicherzu-

stellen, welche bei wechselnden Betriebsarten nicht gewährleistet wäre. Denn

das Berufungsgericht zeigt bereits nicht auf, warum die Sicherstellung einer

dauerhaften Basis der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energieträgern es

gerade erfordern sollte, Anlagenbetreibern, die - wie hier - in ihren Anlagen le-

diglich für kurze Zeit fossile Brennstoffe einsetzen, den Vergütungsanspruch

endgültig zu versagen. Vielmehr stellt - worauf das Landgericht zutreffend hin-

gewiesen hat - die Möglichkeit, die Vergütung nach dem EEG erneut zu erhal-

ten, einen Anreiz dar, den Strom wieder ausschließlich durch Erneuerbare

Energien zu erzeugen und so die Basis dieser Form der Energiegewinnung zu

stärken.

Soweit das Berufungsgericht meint, das von ihm angenommene Sicher-

stellungsziel könne bei wechselnden Betriebsarten nicht erreicht werden,

braucht nicht entschieden zu werden, ob eine solche, dem Berufungsgericht

ersichtlich vor Augen stehende alternierende Fahrweise, bei der in der Betriebs-

führung der Anlage ein ständiger Wechsel zwischen Phasen stattfindet, in de-

nen ausschließlich Erneuerbare Energien genutzt werden, und Phasen, in de-

nen auch andere Energieträger eingesetzt werden (dazu Lehnert in Altrock/

Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl., § 16 Rn. 27 mwN), mit dem Ausschließ-

lichkeitsgrundsatz oder weiteren Zielsetzungen des EEG in einer Weise kolli-

diert, die einen generellen Ausschluss der Vergütung des in einer solchen An-

lage erzeugten Stroms für die gesamte Betriebsdauer erfordern könnte. Denn

das kann jedenfalls nicht für eine Anlage gelten, die - wie nach den hier ge-

troffenen Feststellungen - nach Inbetriebnahme einmalig für einen kurzen Zeit-

raum mit fossilen Brennstoffen befeuert worden ist.

- 18 -

b) Eine Vergütungspflicht für den von den Klägerinnen in den Anlagen

regenerativ erzeugten Strom ist auch nicht gemäß § 8 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004

erloschen. Nach dieser Bestimmung entfällt die Pflicht zur Vergütung für Strom

aus Anlagen, die - wie hier - nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genom-

men worden sind, wenn für Zwecke der Zünd- und Stützfeuerung nicht aus-

schließlich Biomasse oder Pflanzenölmethylester verwendet wird. Die Bestim-

mung ist allerdings nicht dahin zu verstehen, dass sie Anlagenbetreibern den

Vergütungsanspruch endgültig entzieht, wenn diese über einen bestimmten

Zeitraum fossile Brennstoffe für Zwecke der Zünd- und Stützfeuerung einset-

zen. Vielmehr erschöpft sich ihr Regelungsgehalt in dem Ausspruch, dass den

Betreibern solcher Anlagen ein Vergütungsanspruch nur für Zeiträume zusteht,

in denen die Anlagen ausschließlich mit Erneuerbaren Energien betrieben wer-

den.

aa) Dass § 8 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004 nicht ein Verhalten des Anlagen-

betreibers mit einer Sanktion belegt, sondern lediglich die Voraussetzungen für

den Vergütungsanspruch neu regelt, ergibt sich bereits aus einem Vergleich mit

der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 4 EEG 2004, der - wie vorstehend unter II 3 a

cc (1) ausgeführt - durch den dort für den Nawaro-Bonus angeordneten dauer-

haften Anspruchsverlust die Einhaltung der Vergütungsvoraussetzungen zu-

sätzlich abzusichern sollte. In § 8 Abs. 6 EEG 2004 findet sich hingegen schon

dem Wortlaut nach keine vergleichbare Regelung, obgleich dies angesichts des

engen räumlichen Zusammenhangs der Normen bei einem vom Gesetzgeber

auch insoweit gewollten endgültigen Anspruchsausschluss zu erwarten gewe-

sen wäre. Zudem wird durch die Gesetzesbegründung klar, dass die Bestim-

mung - anders als § 8 Abs. 2 Satz 4 EEG 2004 - keinen Sanktionscharakter

haben sollte. Indem § 8 Abs. 6 EEG 2004 zusätzliche Vergütungsvorausset-

zungen aufstellt, sollen die Anlagenbetreiber vielmehr dazu veranlasst werden,

an der erwarteten technologischen Weiterentwicklung bei der Zünd- und Stütz-

feuerung (hin zu einem ausschließlichen Einsatz regenerativer Energieträger)

- 19 -

teilzunehmen und ihre Anlagen entsprechend anzupassen (BT-Drucks.

15/2864, S. 41). Die Bestimmung zielt mithin entscheidend darauf ab, die tech-

nischen Standards bei der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien in der

Weise zu heben, dass ab dem in der Vorschrift genannten Inbetriebnahmestich-

tag die Mindestvergütung nur noch erlangt werden kann, wenn auch schon bei

der Zünd- und Stützfeuerung ausschließlich regenerative Energieträger einge-

setzt werden.

bb) Zudem erfordert auch das gesetzgeberische Ziel der technologischen

Weiterentwicklung zu seiner Verwirklichung nicht die Sanktion eines endgülti-

gen Wegfalls des Vergütungsanspruchs. Um die Mindestvergütung nach dem

EEG zu erhalten, werden die Anlagenbetreiber durch § 8 Abs. 6 EEG 2004

lediglich angehalten, ihre nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genomme-

nen Anlagen in einer zur Erfüllung der Vergütungsanforderungen geeigneten

Weise technisch auszulegen und den Strom entsprechend dieser Auslegung

unter Einsatz der dafür zugelassenen regenerativen Energieträger zu erzeugen.

Dass die Anlagen der Klägerinnen über diese technische Auslegung verfügen,

steht zwischen den Parteien außer Streit. An der Erreichung des vom Gesetz-

geber mit § 8 Abs. 6 EEG 2004 angestrebten technischen Standards der Anla-

gen hat sich nichts dadurch geändert, dass sie gleichwohl zeitweise mit fossilen

Brennstoffen betrieben worden sind, weshalb für den so erzeugten Strom ein

Anspruch auf die Mindestvergütung nach dem EEG auch nicht bestanden hat.

Wenn jedoch eine Anlage - wie hier - den vom Gesetzgeber erstrebten techni-

schen Standard aufweist, ist nicht ersichtlich, warum dem Anlagenbetreiber

auch für Zeiträume, in denen er in dieser Anlage den Strom (wieder) in der vom

Gesetzgeber geforderten Weise erzeugt, eine Vergütung endgültig versagt

werden sollte.

- 20 -

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben und

ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst,

weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den ge-

troffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da

den Klägerinnen danach ein Anspruch auf Abnahme und Vergütung des in ih-

ren Anlagen regenerativ erzeugten Stroms über die bisher vergüteten Zeiträu-

me hinaus zusteht, ist die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattge-

bende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Ball

Dr. Frellesen

Dr. Milger

Dr. Achilles

Dr. Schneider

Vorinstanzen:

LG Itzehoe, Entscheidung vom 13.09.2010 - 3 O 304/10 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 15.06.2012 - 1 U 38/11, 1 U 77/10 -