Urteil des BGH vom 17.06.2008

BGH (haftung, gesellschafter, ausschluss der haftung, abweisung der klage, gesellschaft, verhältnis zu, 50 jahre, unwirksamkeit, rückabwicklung, vollmacht)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 123/07 Verkündet

am:

17. Juni 2008

Weber

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 17.

Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Karlsruhe vom 23. Februar 2007 wird auf

Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung

eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteili-

gung in Anspruch.

Die Kläger, eine damals 49 Jahre alte Fachverkäuferin und ihr da-

mals 50 Jahre alter Ehemann, ein Ingenieur für Bergbautechnik, be-

schlossen 1992, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von

34.858 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "E.

" (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit no-

tarieller Urkunde vom 27. Juli 1992 boten sie der H.

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Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine

Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss ei-

nes umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit ei-

ner ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an

und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am

29. Oktober 1992 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklag-

ten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Dar-

lehen von 40.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensver-

trages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung

der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Net-

tokreditbetrag von 36.000 DM (= 18.406,51 €) wurde auf Anweisung der

Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes Treuhandkonto aus-

gezahlt. Nachdem die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 11.448,32 €

an die Beklagte bezahlt hatten, kündigten sie das Darlehen und lösten es

mit drei Sondertilgungen in den Jahren 1998/99 in Höhe von insgesamt

19.874,76 € ab.

Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung der Zins- und Til-

gungsleistungen in Höhe von 31.323,08 € nebst Zinsen nur hinsichtlich

der Sondertilgungen von 19.874,76 € nebst Zinsen ab dem 3. Mai 2005

stattgegeben. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die

Beklagte zur Zahlung von Zinsen seit dem 1. Januar 2001 verurteilt; die

auf eine vollständige Abweisung der Klage gerichtete Berufung der Be-

klagten, die in der Berufungsinstanz hilfsweise mit einem Anspruch in

Höhe des ausbezahlten Nettokreditbetrages von 18.406,51 € aufgerech-

net hat, hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelas-

senen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag wei-

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ter, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.468,25 € nebst Zinsen verur-

teilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Beklagte hat ihre Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung

gestellte Gegenforderung beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Revisi-

onsantrag, mit dem die Aufhebung des Berufungsurteils nur in Höhe der

Differenz zwischen Klage- und Gegenforderung begehrt wird, und aus

der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des

Berufungsgerichts, die Klageforderung sei hinsichtlich der Sondertilgun-

gen nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Beschränkung der Revisi-

on auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist zu-

lässig (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996,

404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung:

BGH, Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f.

und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils

m.w.Nachw.).

Die Revision ist unbegründet.

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Das Berufungsgericht hat einen unverjährten Anspruch der Kläger

gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung der Sondertilgungen

nebst Nutzungszinsen bejaht, weil der Darlehensvertrag wegen der ge-

gen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigung der Treuhänderin

nicht wirksam zustande gekommen sei. Die hilfsweise zur Aufrechnung

gestellte Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Net-

tokreditbetrages hat das Berufungsgericht im Wesentlichen mit folgender

Begründung verneint:

Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsät-

zen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR

nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren et-

waige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich

wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß

§ 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der

Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilde-

ten, dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertra-

ges nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persön-

lich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-

lung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der Beklagten den

Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw.

die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schuldeten.

Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grund-

sätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle

des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger

dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirk-

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samen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei

eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gebo-

ten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den

Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln

lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger

als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch

auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu

den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig

zugewiesen.

Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte

sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern ge-

schlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorran-

gig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der

Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten des-

halb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der

Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil

sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254,

259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rück-

abwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer

Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so

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gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich

ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entspre-

chend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie

persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom

Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152,

331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens-

nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden,

sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch ge-

mäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der

GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Berei-

cherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für

diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des

§ 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu ent-

nehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des

II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159,

280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte

sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der GbR in

Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Ge-

sellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist

bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB

an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen

den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Ge-

sellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Beru-

fungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch ent-

sprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten

Fondsanteils der Kläger zusteht.

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a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG,

§ 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Im-

mobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an

den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133,

254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine

Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007

Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufs-

regelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer an-

gemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nach-

teilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflichtungs-

erklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256

Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertra-

ges gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschrif-

ten nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und

die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entschei-

dung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts

abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Recht-

sprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem

Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil

er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung

bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat

BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrun-

deliegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen

Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Ge-

schäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende

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Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteili-

gung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 9). Das Rechtsberatungsge-

setz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4

VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwick-

lung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt,

sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De-

zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar

2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG

3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungs-

gesetzes, Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangele-

genheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen

von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten

fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zu-

sammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor

den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages

zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein

Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem

Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der

wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag

nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen

und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine

Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen

könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom

Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger

geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Be-

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klagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsge-

richt bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Abtretung der

finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn

neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes

gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat, Urteil

vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

3. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungs-

gericht meint, einer Haftung der Kläger nicht entgegen. Ob der Gesell-

schafter einer GbR, der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis ver-

schiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen

Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des Gesell-

schaftsvermögens in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: BGHZ 37, 299,

303; 103, 72, 76; Erman/H.P. Westermann, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 61

m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des Mitge-

sellschafters ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung

aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: BGH,

Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293). Da-

von kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts

nicht ausgegangen werden. Die Kläger haben ihren Gesellschaftsanteil

als wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit

aus dem Gesellschaftsvermögen bestritten.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als rich-

tig dar (§ 561 ZPO).

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1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesell-

schafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB

für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer den

Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht kommt,

überhaupt haften.

In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar

anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR

entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprü-

che, etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungs-

kondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesell-

schafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprü-

che gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen be-

schränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen

Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern,

für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage

darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise

nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbind-

lichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Ein-

schränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesell-

schaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen

aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit

einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/

Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch

Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer

ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165;

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OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner

abschließenden Beurteilung.

2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutz-

zweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Klä-

ger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in

Anspruch zu nehmen (vgl.

KG ZIP

2006, 1814, 1817; OLG

Celle

ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stutt-

gart ZIP 2006, 2364, 2369).

Der

Bereicherungsanspruch

der Beklagten gegen die GbR auf

Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB

resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen

Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirk-

samkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und

der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsbera-

tungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer

rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder

unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser

Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksam-

keit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der

namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb

der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungs-

vollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tä-

tigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsbera-

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tungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154,

283, 286 m.w.Nachw.).

Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das In-

nenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Recht-

suchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht ge-

nerell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die

Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der

Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ih-

rem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht

entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003,

1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutz-

vorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht

erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des

Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer

Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund

kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhan-

deln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesell-

schaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen

werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des

Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817;

OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch

OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten

des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und

sanktionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungs-

gesetzes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensver-

trages und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsun-

fähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und

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können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verla-

gert werden.

3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung

der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzulei-

ten.

a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar an-

wendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treu-

händer vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil

vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies

kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen ent-

sprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB

33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der

Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesell-

schaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme

vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwen-

dungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6;

MünchKomm/Ulmer, BGB 4.

Aufl. §

714 Rdn.

49; MünchKomm/

K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl.

§ 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt,

darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge-

gen die GbR, für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines

Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darle-

hensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder ver-

- 15 -

traglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden

können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhände-

rin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Dul-

dungs- oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne

Erfolg auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des

Rechtsberatungsgesetzes.

b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt,

nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Un-

vereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der

GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem

Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei

dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung

gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts

spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weiter-

gehende Haftung trifft.

4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch

den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für

die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikums-

gesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der

übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren

oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beru-

henden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich

nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen

Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf Auszahlung der

kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das Rechtsberatungsge-

setz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden

- 16 -

Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts an-

deres. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung

seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich

grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG

ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54). Ob der GbR im vor-

liegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage

zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger

zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treu-

händerin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg gel-

tend, die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und ge-

gen die Kläger abgetreten.

Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zah-

lung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat,

haften die Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten Gründen

nicht.

Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhände-

rin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsge-

richt rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsfüh-

rung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die

Treuhänderin kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere

nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sach-

vortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zah-

- 17 -

lung der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur GbR bereits vollzogen war.

Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft

bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153,

214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Grüneberg

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 06.09.2006 - 5 O 402/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2007 - 17 U 340/06 -