Urteil des BGH vom 04.07.2001

XII ZB 161/98

vom

4. Juli 2001

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 1685 Abs. 2; FGG § 20

Zur Beschwerdeberechtigung von Pflegeeltern im Falle der Anfechtung einer Ent-

scheidung zu einem von ihnen begehrten Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB.

BGH, Beschluß vom 4. Juli 2001 - XII ZB 161/98 -

OLG München

LG München

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juli 2001 durch den Vor-

sitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Hahne, Gerber, Prof. Dr.

Wagenitz und Fuchs

beschlossen:

Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des 16. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 19. No-

vember 1998 wird auf Kosten des Beschwerdeführers zurückge-

wiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Wert: 5.000 DM.

Gründe:

I.

Das betroffene Kind ist die 1988 nichtehelich geborene Tochter der Be-

teiligten zu 1 (im folgenden: Mutter). Letztere ist seit Mai 1991 verheiratet. Sie

lebt mit ihrem Ehemann, zwei gemeinsamen Kindern und ihrer Tochter zusam-

men. Zum Vater des betroffenen Kindes bestehen keine persönlichen Bezie-

hungen.

Der Beschwerdeführer hat von März 1983 bis Juli 1986 mit der Mutter

zusammengelebt. Er behauptet, er nehme für das Kind die Stellung eines "so-

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zialen Vaters" ein, weil er es in dessen ersten Lebensjahren intensiv betreut

habe. Er habe häufig in der Wohnung der Mutter übernachtet und sich tags-

über um das Kind gekümmert; während berufsbedingter Abwesenheiten der

Mutter habe er das Kind bei sich, wiederholt auch zur Übernachtung, aufge-

nommen, so daß seine Wohnung zum zweiten Zuhause des Kindes geworden

sei. Er habe sich am Aufbau eines Kinderladens beteiligt, in dem das Kind be-

treut worden sei.

Der letzte persönliche Kontakt des Beschwerdeführers mit dem Kind

fand im April 1993 statt. Seither wehrt sich der Beschwerdeführer gegen den

Vorwurf, das Kind sexuell mißbraucht zu haben, und sucht Kontakt zu dem

Kind. Am 23. April 1996 "beantragte" er, der Mutter das Sorgerecht für das

Kind zu entziehen und es auf ihn zu übertragen, hilfsweise, ihm regelmäßigen

Umgang mit dem Kind zu gestatten. Das Amtsgericht - Vormundschaftsgericht -

hat es abgelehnt, die verlangte Regelung zu treffen. Die dagegen erhobene

Beschwerde ist mangels Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers

verworfen, die weitere Beschwerde zurückgewiesen worden.

Im vorliegenden Verfahren verlangt der Beschwerdeführer,

der Mutter insoweit das Sorgerecht zu entziehen, als sie als

Alleinsorgeberechtigte ihrer Verpflichtung, das Kind aufzuklären,

daß es vom Beschwerdeführer nicht sexuell mißbraucht worden

sei, nicht nachkomme, und

als sie ihrer Verpflichtung zur Unterlassung aller Erklärungen und

Handlungen gegenüber dem Kind und Dritten, die eine Unterstel-

lung des Verdachts oder der Tatsache eines sexuellen Miß-

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brauchs an dem Kind bedeuten oder beinhalten, nicht nachkom-

me, sowie

dem Beschwerdeführer das Recht zu gewähren, die Aufklärung

gegenüber dem Kind im Rahmen einer Wiederanbahnung durch

die Einräumung einer Umgangsregelung selbst vornehmen zu

können.

Das Amtsgericht - Vormundschaftsgericht - hat mit Beschluß vom

22. Juli 1998 das Verfahren eingestellt; die dagegen eingelegte Beschwerde

hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die

weitere Beschwerde des Beschwerdeführers.

II.

A.

Die weitere Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 621 e Abs. 2

Satz 2 ZPO ohne Zulassung statthaft, weil das Beschwerdegericht die Erstbe-

schwerde des Beschwerdeführers als unzulässig verworfen hat. Aus der Ver-

werfung seiner Beschwerde folgt zugleich die Befugnis des Beschwerdeführers

zur Einlegung der weiteren Beschwerde. Das Rechtsmittel ist auch form- und

fristgerecht eingelegt.

B.

Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet.

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1. Soweit sich die Erstbeschwerde dagegen wendet, daß das Amtsge-

richt die von dem Beschwerdeführer angeregte teilweise Entziehung des Sor-

gerechts nicht vorgenommen hat, ergibt sich deren Unzulässigkeit daraus, daß

der Beschwerdeführer nicht Inhaber des Sorgerechts ist und unter keinem

rechtlichen Gesichtspunkt beanspruchen kann, daß die elterliche Sorge auf ihn

übertragen wird. Er ist daher nicht in einem eigenen Recht beeinträchtigt, § 20

FGG.

Das Beschwerdegericht hat ferner eine Beschwerdeberechtigung des

Beschwerdeführers gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG verneint, weil er kein be-

rechtigtes Interesse habe, diese Angelegenheit wahrzunehmen. Ob das zutrifft,

kann dahinstehen. Gemäß § 64 Abs. 3 Satz 3, § 57 Abs. 2 FGG ist § 57 Abs. 1

Nr. 9 FGG in den Familiensachen nicht anzuwenden. Aufgrund von Art. 1

Nr. 17 und Art. 6 Nr. 14 des Kindschaftsrechtsreformgesetzes vom

16. Dezember 1997 (BGBl. I 2942: KindRG) sind Verfahren gemäß § 1666

BGB seit 1. Juli 1998 nicht mehr Vormundschafts- sondern Familiensachen,

§ 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 1666 BGB. In einer zur Familiensache gewordenen,

bereits am 1. Juli 1998 anhängig gewesenen Vormundschaftssache ist die Zu-

lässigkeit eines Rechtsmittels gegen eine Entscheidung, die nach dem 1. Juli

1998 bekanntgemacht worden ist, nach den für Familiensachen geltenden Vor-

schriften zu beurteilen. Dies folgt bereits daraus, daß neues Verfahrensrecht

mangels einschränkenden Übergangsrechts sofort anzuwenden ist (BT-Drucks.

13/4899, S. 144; Senatsbeschluß vom 6. Juli 1983 - IVb ZB 842/81 -

FamRZ 1983, 1003, 1004). Die Fortgeltung des alten, das heißt für Rechtsmit-

tel in Vormundschaftssachen maßgeblichen Verfahrensrechts ordnet Art. 15

§ 1 Abs. 2 Satz 1 KindRG nur für Entscheidungen an, die schon vor dem 1. Juli

1998 bekanntgemacht worden sind. Aus Art. 15 § 1 Abs. 2 Satz 3 KindRG er-

gibt sich, daß in den früheren Vormundschaftssachen, die nach neuem Recht

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gemäß § 621 Nr. 1, 2 ZPO Familiensachen sind, das Rechtsmittel der befri-

steten Beschwerde gemäß § 621 e ZPO stattfindet. Damit ist zwangsläufig die

Anwendung des den § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG ausschließenden § 64 Abs. 3

Satz 3 FGG verbunden, weil mit dieser Regelung der Eintritt der formellen

Rechtskraft in Familiensachen, die der befristeten Beschwerde unterliegen,

sichergestellt werden soll (vgl. Senatsbeschluß vom 23. September 1987

- IVb ZB 66/85 - FamRZ 1988, 54, 55).

2. Die Erstbeschwerde ist zu Recht auch insoweit als unzulässig ver-

worfen worden, als sie sich gegen die Versagung einer Umgangsregelung

richtet.

a) Im Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht eine Beschwerde-

berechtigung des Beschwerdeführers gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG verneint.

§ 64 Abs. 3 Satz 3 FGG schließt auch in den eine Umgangsregelung betreffen-

den Verfahren, die gemäß §§ 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, 1685 Abs. 3, 1684 Abs. 3

BGB Familiensachen sind, die Anwendbarkeit des § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG aus.

b) Der Beschwerdeführer hat auch keine Beschwerdeberechtigung ge-

mäß §§ 20 FGG i.V.m. 1685 Abs. 2 BGB.

aa) § 1685 Abs. 2 BGB in der seit 1. Juli 1998 gültigen und damit auch

im vorliegenden Verfahren von dem Beschwerdegericht anzuwendenden Fas-

sung (Künkel, FamRZ 1998, 877, 878) gibt dem Ehegatten oder früheren Ehe-

gatten, mit dem das Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat,

und Personen, bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war, ein Um-

gangsrecht, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Der Gesetzgeber hat be-

wußt die Rechtsstellung dieses Personenkreises stärken wollen, während an-

deren Personen, selbst wenn ihr Umgang mit dem Kind dessen Wohl dienen

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würde, den Umgang nur über § 1666 BGB erzwingen können (vgl. BR-Drucks.

180/96 S. 78 f.). Mit einem solchen ausdrücklich eingeräumten Recht ist zu-

gleich die Beschwerdeberechtigung gemäß § 20 FGG gegen eine das Um-

gangsrecht beeinträchtigende Entscheidung verbunden. § 1685 BGB gleicht

insoweit § 1711 BGB a.F.. Aus dieser Vorschrift wurde die Beschwerdeberech-

tigung gemäß § 20 FGG zugunsten des Vaters eines nichtehelichen Kindes

gegen sein Umgangsrecht verneinende Entscheidungen abgeleitet (Palandt-

Diederichsen, 57. Aufl., § 1711 Rdn. 9; Göppinger, FamRZ 1970, 57, 68;

Keidel/Kahl, FGG, 13. Aufl., § 20 Rdn. 66). Die Ansicht, das in § 1685 BGB

ausdrücklich begründete Recht sei kein eigenes Recht des dort genannten

Personenkreises, sondern in Wahrheit nur ein "Reflexrecht", weil das Kind

selbst ein Recht auf den Umgang habe (Lipp FamRZ 1998, 65, 75), findet im

Wortlaut des Gesetzes keine Stütze und kann deshalb jedenfalls die aus

§ 1685 BGB abzuleitende Beschwerdeberechtigung gemäß § 20 FGG nicht in

Frage stellen.

Für die Beschwerdeberechtigung - die Zulässigkeit des Rechtsmittels -

kann es allerdings nicht darauf ankommen, ob einem Beschwerdeführer, der

eine Umgangsregelung verlangt, tatsächlich ein Umgangsrecht zusteht (vgl.

auch OLG Köln FamRZ 1998, 695). Sogenannte doppelt relevante Tatsachen,

die zugleich für die Zulässigkeit und die Begründetheit eines Rechtsmittels

maßgeblich sind, müssen für die Zulässigkeit nicht festgestellt werden. Die Be-

gründetheit eines Rechtsmittels und die Zulässigkeit seiner sachlichen Prüfung

müssen getrennt beurteilt werden. In den Fällen doppelt relevanter Tatsachen

wird deshalb eine Beschwerdeberechtigung angenommen, wenn die Rechts-

beeinträchtigung möglich erscheint (Keidel/Kahl, FGG, 14. Aufl., § 20 Rdn. 18;

Kahl, Beschwerdeberechtigung und Beschwer, 1981, S. 106 f., 124 f.), nach

anderer Ansicht wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsbeeinträchtigung

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schlüssig darlegt (Bassenge-Herbst, FGG, 8. Aufl., § 20 Rdn. 10; Jansen,

FGG, 2. Aufl., § 20 Rdn. 7; BayObLG FamRZ 1977, 141, 142; OLG Stuttgart

OLGZ 1970, 419, 421). Welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, ob insbe-

sondere wegen des Begründungszwangs im Verfahren über die befristete Be-

schwerde in Familiensachen schlüssige Darlegung der Beschwerdeberechti-

gung erforderlich ist (vgl. dazu Kahl, aaO, S. 108, 110; Keidel/Kahl, aaO), kann

hier offenbleiben. Unverzichtbar für eine Beschwerdeberechtigung ist jeden-

falls, daß der Beschwerdeführer nach seinem eigenen Vortrag zu dem Perso-

nenkreis gehört, für den ein Umgangsrecht überhaupt in Frage kommt. Das ist

vorliegend nicht der Fall.

bb) Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang zunächst

ausgeführt, der Beschwerdeführer behaupte nicht, jemals in einer dauerhaften

häuslichen Gemeinschaft mit dem betroffenen Kind gelebt zu haben. Ersichtlich

hat das Beschwerdegericht damit nur auf die erste Alternative des § 1685

Abs. 2 BGB abgestellt. Danach kann dem Beschwerdeführer aber ein Um-

gangsrecht schon deshalb nicht zustehen, weil er mit der Mutter des betroffe-

nen Kindes zu keiner Zeit verheiratet war.

Das Beschwerdegericht hat sich außerdem die Ausführungen des Baye-

rischen Obersten Landesgerichts in dessen Beschluß vom 3. September 1997

(Ez FamR aktuell 1997, 371 ff. = NJWE-FER 1998, 323) zu eigen gemacht.

Dort ist zur Rechtslage vor dem 1. Juli 1998 ausgeführt, dem Beschwerdefüh-

rer stehe selbst bei analoger Anwendung der §§ 1711, 1634, 1632 Abs. 4 BGB

kein Umgangsrecht zu, weil sich das Kind bei ihm nicht in Familienpflege be-

funden habe. Ob diese Begründung richtig ist, hängt davon ab, wie weit der

Begriff "Familienpflege" in § 1685 Abs. 2 BGB auszudehnen ist.

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cc) Familienpflege bedeutet Pflege und Erziehung eines Kindes oder

Jugendlichen in einer anderen als seiner Herkunftsfamilie (vgl. Jans/Happe/

Saurbier, Kinder- und Jugendhilferecht, 3. Aufl., KJHG, § 33 Rdn. 1, 10, 11, 16

bis 16 b), wobei die "andere" Familie auch eine Einzelperson sein kann (Stau-

dinger-Salgo, 12. Aufl., BGB, § 1632 Rdn. 65). Im Sozialgesetzbuch VIII (SGB

8) werden unter dem Oberbegriff Familienpflege sowohl die Vollzeitpflege ge-

mäß § 33 SGB 8 wie auch die Tagespflege gemäß § 23 SGB 8, jedenfalls, so-

weit sie außerhalb der Herkunftsfamilie geleistet wird, wie § 44 SGB 8 zeigt

(Jans/Happe/Saurbier, aaO, § 44 Rdn. 1, 2), zusammengefaßt. Soweit der Be-

griff Familienpflege in Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs Verwendung

findet, ist er nicht identisch mit dem Umfang erlaubnispflichtiger Familienpflege

im Sinne des § 44 SGB 8; die Vorschriften des Sozialgesetzbuchs, in denen

dieser Begriff verwendet wird, geben lediglich Anhaltspunkte für seine Ausle-

gung (vgl. RGRK-Wenz, 12. Aufl., BGB, § 1630 Rdn. 12). Für die Familienpfle-

ge im Sinne des § 1685 BGB genügt wie bei § 1630, 1632 Abs. 4 BGB (vgl.

dazu Wenz aaO) jedes faktische Pflegeverhältnis familienähnlicher Art, gleich-

gültig ob ein Pflegevertrag oder eine etwa erforderliche Pflegeerlaubnis vor-

liegt.

Allerdings kommt eine Verbleibensanordnung gemäß § 1632 Abs. 4

BGB und eine Übertragung von Teilen der elterlichen Sorge gemäß § 1630

Abs. 3 BGB bei Kindern, die sich in Tagespflege befinden, kaum in Betracht

(so Staudinger-Salgo aaO zur Verbleibensanordnung). Ob deshalb die Ta-

gespflege bereits begrifflich aus dem Anwendungsbereich des § 1632 Abs. 4

BGB auszuschließen ist (vgl. die im wesentlichen auf Vollzeitpflege bezogene

Definition bei MünchKomm-Hinz, 3. Aufl., § 1632 Rdn. 18, 19; Soergel-Strätz,

12. Aufl., § 1632 Rdn. 24; a.A. Salgo FamRZ 1999, 337, 340), kann hier unent-

schieden bleiben. Auch für eine Vertretungsbefugnis in Angelegenheiten des

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täglichen Lebens gemäß § 1688 Abs. 1 BGB wird bei bloßer Tagespflege kein

Anlaß bestehen (vgl. Salgo aaO S. 343). Daß diese Vorschriften vor allem die

Vollzeitpflege meinen, folgt schon daraus, daß das Kind in der Familienpflege

"leben" muß, eine Formulierung, die auf die Tagespflege, sei sie auch mit

Übernachtungen des Kindes über mehrere Tage verbunden, deshalb nicht

paßt, weil das Kind in solchen Fällen hauptsächlich in seiner (Her-

kunfts-)Familie "lebt".

Wenn das Bürgerliche Gesetzbuch den Terminus "Familienpflege" in

mehreren Bestimmungen verwendet, spricht vieles dafür, daß damit in allen

diesen Bestimmungen derselbe Begriff gemeint ist. Es ist deshalb zumindest

fraglich, ob der Begriff der Familienpflege in § 1685 Abs. 2 BGB weiter zu fas-

sen ist als in den §§ 1630, 1632 Abs. 4, 1688 BGB und ob deshalb der Ta-

gespflege im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB eine weitreichendere Bedeutung

zukommen kann als in den anderen Vorschriften.

Diese Frage kann aber offenbleiben. Denn selbst wenn sich das Kind

früher einmal in der Familienpflege des Beschwerdeführers befunden haben

sollte, gehört der Beschwerdeführer nach seinem eigenen Vortrag jedenfalls

heute nicht mehr zu dem Personenkreis, für den ein Umgangsrecht nach

§ 1685 Abs. 2 BGB in Betracht kommen kann. § 1685 Abs. 2 BGB setzt für das

Umgangsrecht von Stiefeltern und Pflegeeltern nämlich voraus, daß zwischen

diesen Personen und dem Kind eine Vertrauensbeziehung besteht, deren Auf-

rechterhaltung der Umgang dienen soll (vgl. BR-Drucks. 180/96 S. 117). Kann

von einer Aufrechterhaltung aber von vornherein nicht gesprochen werden,

weil der Kontakt längst abgerissen ist, so muß daraus gefolgert werden, daß

die Beschwerdeberechtigung in solchen Fällen nicht mehr besteht. Dem Zweck

des Gesetzes, durch Begrenzung des Kreises der Umgangsberechtigten zu-

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gleich die möglichen Verfahren zur Regelung des Umgangs zu begrenzen

(BR-Drucks. 180/96 S. 79), würde es nicht entsprechen, wenn man ohne Rück-

sicht auf die Zeitabläufe bis zur Volljährigkeit des Kindes jede Person als be-

schwerdeberechtigt ansehen müßte, bei der das Kind zu einem früheren Zeit-

punkt in Familienpflege war bzw. mit dem es in häuslicher Gemeinschaft gelebt

hat. Ob eine solche Einschränkung der Beschwerdeberechtigung auch gegen-

über Verwandten des Kindes, insbesondere gegenüber einem Elternteil, ange-

bracht wäre, mag zweifelhaft sein. Denn deren Umgangsrecht beruht nicht nur

darauf, daß zwischen ihnen und dem Kind Bindungen existieren, sondern auch

auf der Tatsache der biologischen Verwandtschaft bzw. dem Elternrecht (vgl.

Staudinger-Peschel-Gutzeit, aaO, § 1634 Rdn. 14, 15). Dies kann hier aber

offenbleiben.

Daß ein solches Vertrauensverhältnis zwischen dem Kind und dem Be-

schwerdeführer noch besteht, nachdem der letzte Kontakt 1993 stattgefunden

hat, ist nach den Umständen ausgeschlossen. Das Beschwerdegericht hat,

wenn auch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt, zu Recht berück-

sichtigt, daß das Kind seit mehreren Jahren in einer intakten Familiengemein-

schaft aufwächst und sich seine örtlichen und sozialen Verhältnisse gewandelt

haben. Der Beschwerdeführer geht selbst davon aus, daß von einer noch be-

stehenden Beziehung zu dem Kind nicht mehr gesprochen werden kann. Er

verlangt jetzt eine Umgangsregelung nur noch zu einem dem Umgangsrecht

fremden Zweck, nämlich dazu, das durch den Verdacht des sexuellen Miß-

brauchs entstandene Mißtrauen des Kindes gegen ihn zu zerstreuen und da-

durch Vertrauen wieder anzubahnen. Im Gegensatz zum Umgangsrecht von

Verwandten des Kindes dient aber das Umgangsrecht der in § 1685 Abs. 2

BGB genannten Bezugspersonen des Kindes nur der Aufrechterhaltung ge-

wachsener Bindungen, nicht deren erneuter Begründung. Schon gar nicht dient

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das Umgangsrecht dem Ziel, gegen den Willen des Sorgeberechtigten einen

bestimmten Einfluß auf das Kind auszuüben.

Blumenröhr Hahne Ger-

ber

Wagenitz Fuchs