Urteil des BGH vom 27.07.2010

BGH (gegen die guten sitten, allgemeine geschäftsbedingungen, kenntnis, sitten, anleger, geschäftsführer, geschäftstätigkeit, aufklärung, 1995, verhalten)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 248/08 Verkündet

am:

19. Oktober 2010

Böhringer-Mangold,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und

Wellner sowie die Richterinnen Diederichsen und von Pentz

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 16. September 2008 auf-

gehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 35. Zivilkammer

des Landgerichts München I vom 28. Januar 2008 wird zurückge-

wiesen.

Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlge-

schlagenen Kapitalanlage.

Der Kläger beteiligte sich mit Angebot vom 25. Januar 2005, das am

31. Januar 2005 angenommen wurde, über die als Treuhandkommanditistin

fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr

2003 gegründeten MSF AG & Co. KG (nachfol-

gend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin

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der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treu-

handverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter und

Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte.

Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-

pflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein

könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversamm-

lung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte,

Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer

Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem

Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der

MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Fi-

nanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die

Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichti-

ge. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hin-

weis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von

Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte für G. am

10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin

der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37

KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der

bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den

folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über

mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolg-

los. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF

und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben.

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Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und

die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er

macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er

die Bedeutung des der G. am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der

BaFin erkannt, es aber versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger von dessen

Inhalt zu informieren. Der Beklagte trägt vor, aus dem BaFin-Schreiben gehe

keine Gefährdung hervor, er habe keine Kenntnis von der drohenden Schlie-

ßung gehabt, auf die Weiterführung des Fonds vertraut und auch keine Mög-

lichkeit zu vorvertraglicher Information gehabt; im Übrigen hätte eine Warnung

der Neuanleger den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-

gers hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten im

Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelas-

senen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisen-

den Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in EWiR 2008, 747 veröffentlicht ist,

bejaht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 826 BGB

wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Erstattung des eingebrach-

ten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber

dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der

Beteiligung. Der Beklagte habe als alleiniges Organ der Treuhandkommanditis-

tin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass die von ihm vertretene

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Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Kläger ihrer Aufklä-

rungspflicht nachgekommen sei. Infolge dessen habe sich der Kläger an der

MSF beteiligt.

G. als Treuhandkommanditistin habe die Pflicht gehabt, die künftigen

Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären, denn diese hätten einen

wesentlichen regelwidrigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt

und der für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen

von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Unabhängig davon, ob G. den Fort-

gang der Verhandlungen gekannt oder sich bewusst der Einsicht in das behörd-

liche Vorgehen verschlossen habe, sei sie nicht berechtigt gewesen, an Stelle

der (künftigen) Treugeber zu entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der

BaFin die Beteiligung eingehen wollten. Der Beklagte habe die der G. obliegen-

de Pflicht zur Aufklärung der künftigen Anleger als deren alleiniger Geschäfts-

führer und damit alleinvertretungsberechtigtes Organ verletzt und hierbei in sit-

tenwidriger Weise auch den Kläger geschädigt. Zwar begründe allein die Nicht-

erfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten.

Jedoch habe der Beklagte bedenken- und gewissenlos sein Wissen über ein

behördliches Vorgehen, das in entscheidender Weise den wirtschaftlichen Er-

folg oder Misserfolg der Investitionen der einzelnen Anleger beeinflussen konn-

te, zurückgehalten um der von ihm vertretenen Gesellschaft die ihr von den An-

legern im Rahmen der Beteiligung zufließenden Vergütungen weiterhin zu si-

chern, zumal ihm nach eigenem Vorbringen klar gewesen sei, dass ein Be-

kanntmachen des Vorgehens der BaFin eine Platzierung des Fonds gefährdet

hätte. Der Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt, da ihm die Bedeutung der

Information über das Eingreifen der BaFin für künftig zu treffende Anlageent-

scheidungen voll bewusst gewesen sei. Für die Kausalität des Unterlassens

des Beklagten streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.

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Der Beklagte könne sich nicht auf die in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treu-

handvertrages enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvor-

schriften berufen, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309

Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam seien.

II.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden

Punkt nicht stand.

1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungs-

gerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche

gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers

war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein

für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags

einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR

124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss

mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen,

noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhält-

nisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984,

766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom

7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994

- II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ

129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder

unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom

26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. Novem-

ber 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR

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93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009,

2449 f.).

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-

richt einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz

wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat.

a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-

ge, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt

(Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.

m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unterlassene Aufklä-

rung des Klägers über die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten

rechtlichen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des § 826

BGB verstoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl al-

ler billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In

diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zu-

sammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Ge-

samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom

6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004

- II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992,

1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668,

2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte

Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer all-

gemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es

müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten we-

gen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht

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auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Ge-

schäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat,

Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.).

bb) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken

der BaFin aufzuklären, und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht

sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR

214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982,

1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai

1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01,

WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511,

512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), muss

nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen

Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden Falls

nicht sittenwidrig.

Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffällig-

keiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die gu-

ten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Auf-

klärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur ge-

rechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen

das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die

Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätig-

keit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch

Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann

vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der An-

lage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01,

VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der

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Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953

- IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75,

96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. No-

vember 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR

289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992,

1812, 1823).

Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am

25./31. Januar 2005 oder in den folgenden Wochen während der andauernden

Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeitpunkt Kenntnis

davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevor-

stand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, der dem Be-

klagten allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der Zukunft

realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine

Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und

vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004

beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Ge-

fahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin

sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Ge-

schäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine

fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich

sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht.

3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin

überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklag-

ten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem

Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzu-

leiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäfts-

führer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern

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gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft

benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich an-

greifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM

1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn.

595

m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen

Schädigung.

Galke Zoll Wellner

Diederichsen von Pentz

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 28.01.2008 - 35 O 16154/07 -

OLG München, Entscheidung vom 16.09.2008 - 5 U 2503/08 -