Urteil des BGH vom 06.08.2013

BGH: anstiftung, eigenverbrauch, marihuana, unterbringung, gesamtstrafe, entscheidungsformel, ausnahme, herkunft, unterlassen, verfügung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 212/13

vom

6. August 2013

in der Strafsache

gegen

wegen Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

- 2 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts

– zu 2. auf dessen Antrag – am

6. August 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Bückeburg vom 10. April 2013 aufgehoben. Die Fest-

stellungen mit Ausnahme derjenigen zum Wirkstoffgehalt der

eingeführten Betäubungsmittel bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur Einfuhr von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu zwei Gesamtfrei-

heitsstrafen verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge

gestützte Revision des Angeklagten. Sie hat den aus der Entscheidungsformel

ersichtlichen Teilerfolg.

- 3 -

1. Der Schuldspruch wird von den Feststellungen nicht getragen. Danach

veranlasste der Angeklagten einen anderen jeweils dazu, in die Niederlande zu

fahren, dort "mindestens 500 Gramm Marihuana" mit einem Wirkstoffgehalt von

jeweils "mindestens 1,5%" THC (Wirkstoff demnach mindestens 7,5 g THC) zu

erwerben und nach Deutschland einzuführen. Hier entnahmen beide der Ein-

fuhrmenge jeweils Marihuana zum Eigenverbrauch. Der Rest wurde auf Wei-

sung des Angeklagten von dem anderen gewinnbringend verkauft. Damit ist

eine Anstiftung zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge nicht belegt, da der zum Eigenverbrauch verwendete Anteil nicht zum

gewinnbringenden Verkauf dienen sollte und die zum Handeltreiben bestimmte

Menge deshalb unter dem Grenzwert von 7,5 g THC (BGH, Urteil vom 18. Juli

1984

– 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8) lag.

2. Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt nicht in Betracht.

Es liegt vielmehr nahe, dass in einer erneuten Hauptverhandlung weitere, den

bisherigen Schuldspruch tragende Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Ma-

rihuanas getroffen werden können, die das Landgericht bislang rechtsfehlerhaft

nicht getroffen hat.

Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters

werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge

des Rauschgifts bestimmt. Hierzu bedarf es deshalb konkreter Feststellungen.

Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht

mehr zur Verfügung, muss das Tatgericht unter Berücksichtigung der anderen

ausreichend sicher festgestellten Umstände (Herkunft, Preis, Handelsstufe,

Beurteilung durch die Tatbeteiligten, Begutachtungen in Parallelverfahren etc.)

die Wirkstoffkonzentration

– notfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes –

durch eine "Schätzung" festlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2011

– 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339 mwN). Hierauf darf auch dann nicht verzichtet

- 4 -

werden, wenn das Urteil

– wie hier – auf einer Verständigung beruht. Auch in

diesen Fällen gilt die aus dem verfassungsrechtlich verankerten Schuldprinzip

folgende Verpflichtung des Gerichts, von Amts wegen den wahren Sachverhalt

– die materielle Wahrheit – zu erforschen (§ 244 Abs. 2 StPO, vgl. zuletzt

BVerfG, Urteil vom 19. März 2013

– 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR

2155/11, NJW 2013, 1058; BGH, Beschluss vom 15. April 2013

– 3 StR 35/13,

juris). Es ist daher unzulässig, dem Urteil einen Sachverhalt zu Grunde zu le-

gen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung unter vollständiger Ausschöpfung

des Beweismaterials beruht. Dies gilt auch dann, wenn sich der Angeklagte

– unter Umständen aufgrund einer Verständigung – geständig gezeigt hat.

Zwar unterfällt auch die Bewertung eines Geständnisses dem Grundsatz der

freien richterlichen Beweiswürdigung. Das Tatgericht muss aber, will es die

Verurteilung des Angeklagten auf dessen Einlassung stützen, von deren Rich-

tigkeit überzeugt sein. Es ist deshalb stets zu untersuchen, ob das abgelegte

Geständnis mit dem Ermittlungsergebnis zu vereinbaren ist, ob es in sich stim-

mig ist und ob es die getroffenen Feststellungen trägt (BGH aaO Rn. 7 mwN).

Dem genügt das angefochtene Urteil nicht. Das Landgericht nimmt ohne

weitere Erörterungen einen Mindestwirkstoffgehalt an, der mit 1,5% THC gera-

de noch ausreicht, um die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zu

erfüllen. Er entfernt sich indes weit von den üblicherweise festzustellenden

Wirkstoffgehalten (vgl. dazu Weber, BtMG, 4. Aufl., Einleitung Rn. 146), ohne

dass der Sachverhalt dazu einen Anhaltspunkt geben würde. Vielmehr sind die

Betäubungsmittel in ihrer Qualität von den Konsumenten erkennbar niemals

beanstandet worden.

Die sonstigen Urteilsfeststellungen sind von diesem Aufklärungsmangel

nicht betroffen und können daher

– mit Ausnahme derjenigen zum Wirkstoffge-

- 5 -

halt

– aufrechterhalten bleiben. Über die Qualität der Betäubungsmittel muss

dagegen erneut verhandelt und entschieden werden.

3. Rechtsfehlerhaft ist das Urteil auch insoweit, als es das Landgericht

unterlassen hat zu prüfen, ob gegen den Angeklagten die Unterbringung in ei-

ner Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) anzuordnen ist, obwohl die Feststellungen

dazu drängten. Danach wollte der Angeklagte mit den Taten "seinen eigenen

Betäubungsmittelkonsum finanzieren" (UA S. 10) und "seine Betäubungsmittel-

abhängigkeit befriedigen" (UA S. 15). Der Angeklagte ist erst in jüngster Zeit

– erkennbar für eine Tat während der Verbüßung einer seiner Vorstrafen – we-

gen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln bestraft worden. Er ist jetzt

"gewillt, eine Drogentherapie zu absolvieren" (UA S. 17). Danach hätte es der

Erörterung bedurft, ob bei dem Angeklagten ein Hang zum Konsum berau-

schender Mittel im Übermaß vorliegt und die anderen Voraussetzungen für eine

Unterbringung gegeben sind. Auch dies wird der neue Tatrichter nachzuholen

haben.

4. Zuletzt gibt das Urteil Anlass zu folgendem Hinweis:

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Verurtei-

lung des Angeklagten zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe durch das Amtsge-

richt Rinteln am 11. Mai 2010 eine Zäsur darstellt. Es hat deshalb

– wie sich

allerdings erst aus den Urteilsgründen ergibt

– wegen drei der hier verfahrens-

gegenständlichen, vor der Zäsur liegenden Taten unter Einbeziehung der Vor-

strafe eine Gesamtstrafe und hinsichtlich der anderen sechs Taten eine weitere

- 6 -

Gesamtstrafe gebildet. Der neue Tatrichter wird bereits in der Entscheidungs-

formel die Anzahl der Taten zum Ausdruck bringen müssen, aus deren Einzel-

strafen jeweils die Gesamtstrafen gebildet worden sind.

Becker

Pfister

Mayer

Gericke

Spaniol