Urteil des BGH vom 23.10.2013

BGH: europäische kommission, kaufpreis, ermessen, verpfändung, erwerb, kaufvertrag, überprüfung, genehmigung, übertragung, geschäft

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 190/12

vom

23. Oktober 2013

in der Notarkostenbeschwerdesache

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2013 durch die

Vorsitzende

Richterin

Dr. Stresemann,

die

Richter

Dr. Lemke

und

Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Kostenschuldnerin gegen den Be-

schluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main vom 24. September 2012 wird auf ihre Kosten zurückge-

wiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

42.422,

91 €.

Gründe:

Der Kostengläubiger (fortan: Notar) beurkundete am 20. November 2009

einen Verpfändungsvertrag, in welchem die Kostenschuldnerin den von ihr ge-

haltenen Geschäftsanteil von 100% an der U. GmbH an eine Viel-

zahl von Banken verpfändete.

Die U. GmbH war am 15. Oktober 2009 mit einem Stamm-

kapital von 25.000 € als Vorratsgesellschaft gegründet worden. Am 6. Novem-

ber 2009 erwarb die Kostenschuldnerin deren einzigen Geschäftsanteil zu ei-

nem Kaufpreis von 28.000 €. Am 12./13. November 2009 schloss die U.

GmbH einen Kaufvertrag über sämtliche Geschäftsanteile des deut-

schen Kabelnetzbetreibers Un. GmbH zu einem Kaufpreis von 3,65 Mil-

liarden

€, dessen Durchführung der Freigabe durch die Europäische Kommissi-

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on bedurfte. In Höhe von rd. 2,5 Milliarden € sollte der Kaufpreis durch Bank-

kredite finanziert werden, hinsichtlich des Restbetrages sollte die U.

GmbH konzernintern mit Kapital ausgestattet werden. Zur Sicherung der

Kreditforderungen der Banken verpfändete die Kostenschuldnerin - neben an-

deren Sicherheiten - am 20. November 2009 mit dem oben genannten Verpfän-

dungsvertrag den finanzierenden Banken ihren Geschäftsanteil an der U.

GmbH. Nachdem die Europäische Kommission die Übernahme frei-

gegeben hatte und der Kaufpreis gezahlt war, wurde am 28. Januar 2010 die

Un. GmbH von der U. GmbH übernommen.

Für die Beurkundung des Verpfändungsvertrages erhob der Notar eine

Gebühr von 42.846,25 €. Dabei bewertete er - unter Berücksichtigung des

Kaufpreises für die geplante Übernahme der Un. GmbH sowie des Fi-

nanzierungsvolumens - den Unternehmenswert der U. GmbH im

Zeitpunkt der Verpfändung mit 100 Millonen

€ und setzte hiervon 20% als Ge-

schäftswert des Verpfändungsvertrages an. Die von der Kostenschuldnerin,

nach deren Ansicht der Geschäftswert allenfalls 28.000 € beträgt, beantragte

Überprüfung der Kostenrechnung ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblie-

ben. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen

richtet sich die Rechtsbeschwerde der Kostenschuldnerin.

II.

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts hat der Notar den - gemäß § 23

Abs. 1 KostO maßgeblichen - Wert des verpfändeten Geschäftsanteils an der

U. GmbH ermessensfehlerfrei bestimmt. Eine Bewertung anhand

des Nenn- bzw. Nominalwerts der U. GmbH in Höhe von 25.000

€

scheide aus, da diese im Zeitpunkt des Verpfändungsvertrages bereits den

Kaufvertrag über die Un. GmbH geschlossen habe. Ebenso wenig sei

der von der Kostenschuldnerin für den Erwerb des Gesellschaftsanteils an der

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GmbH gezahlte Kaufpreis von 28.000 € maßgeblich. Der Ver-

pfändungsvertrag, der ausschließlich der Sicherung und Finanzierung der Ak-

quisition der Un. GmbH durch die U. GmbH gedient habe,

zeige, dass die Banken der U. GmbH bereits im Zeitpunkt der Ver-

pfändung des Geschäftsanteils einen erheblichen Wert beigemessen hätten,

der mit dem von der Kostenschuldnerin zuvor für den Erwerb des Anteils auf-

gewendeten Kaufpreis von 28.000 € offenkundig nicht mehr in Einklang gestan-

den habe. Der bevorstehende Wertzuwachs der U. GmbH habe

zum Inhalt des beurkundeten Sicherungsgeschäfts gehört und damit berück-

sichtigt werden müssen. Es sei daher nicht ermessensfehlerhaft, dass der Notar

unter Zugrundelegung eines Kaufpreises von 3,5 Milliarden € und eines Finan-

zierungsvolumens

von 2,5 Milliarden € den Unternehmenswert auf 100 Millio-

nen

€ geschätzt und angesichts der bestehenden Unwägbarkeiten einen Ge-

schäftswert des Verpfändungsvertrages von 20 Millionen € angenommen habe.

Eine Aufhebung der Notarberechnung wegen Verstoßes gegen das Zitiergebot

gemäß § 154 Abs. 2 KostO komme nicht in Betracht, weil der Notar den Ge-

schäftswert in einem Begleitschreiben zur Rechnung schriftlich erläutert habe

und die einschlägigen Kostenvorschriften im nachfolgenden Gerichtsverfahren

und anwaltlichen Schriftverkehr Gegenstand der rechtlichen Erörterungen der

Beteiligten gewesen seien.

III.

Die nach der Regelung des § 156 Abs. 4 Satz 1 KostO (die am 31. Juli

2013 außer Kraft getreten ist, hier gemäß § 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG aber

noch Anwendung findet) statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbe-

schwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat eine Ab-

änderung der Kostenberechnung zu Recht versagt.

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1. Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass der von dem

Notar in der Kostenberechnung zugrunde gelegte Geschäftswert des Verpfän-

dungsvertrages mit

20 Millionen € nicht als zu hoch anzusehen ist.

a) Der Geschäftswert des Verpfändungsvertrages bestimmt sich gemäß

§ 23 Abs. 1 KostO nicht nach dem Betrag der gesicherten Forderung, sondern

nach dem unstreitig geringeren Wert des verpfändeten Geschäftsanteils der

Kostenschuldnerin an der U. GmbH. Dieser bemisst sich, da die

Kostenordnung keine speziellen Regelungen für Beteiligungen an Kapitalge-

sellschaften enthält, nach §§ 141, 30 Abs. 1 KostO (vgl. BGH, Urteil vom

17. April 1975 - III ZR 171/72, NJW 1975, 1417 zu § 8 Abs. 2 Satz 2 BRAGO;

BayObLG, JurBüro 1992, 183, 184; Korinthenberg/Reimann, KostO, 18. Aufl.,

§ 30 Rn. 12; Notarkasse München, Streifzug durch die Kostenordnung, 9. Aufl.,

Rn. 994) und ist daher - mangels Feststehens eines bestimmten Wertes - von

dem Notar unter Verwendung aller für die Bewertung maßgeblichen Anhalts-

punkte nach freiem, d.h. pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Bei der Er-

messensbildung soll ein Wert angenommen werden, der mit den im Wirtschafts-

leben zugrunde gelegten Werten möglichst übereinstimmt (BayObLG, JurBüro

1985, 583; Korinthenberg/Reimann, aaO., § 30 Rn. 12 f.; Tiedtke, MittBayNot

2011, 429).

Die von dem Notar gemäß § 30 Abs. 1 KostO vorgenommene Bewertung

kann im Rahmen der Beschwerde gemäß § 156 Abs. 1 KostO nur einge-

schränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob er von seinem Ermessen Ge-

brauch gemacht, alle wesentlichen Umstände beachtet und die Grenzen des

ihm eingeräumten Ermessens eingehalten hat (vgl. Senat, Beschluss vom

23. Oktober 2008 - V ZB 89/08, NJW-RR 2009, 228, 229 f. Rn. 10).

b) Zu Recht kommt das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis, dass der

Notar bei der Bewertung des verpfändeten Geschäftsanteils der Kostenschuld-

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nerin an der U. GmbH das ihm gemäß § 30 Abs. 1 KostO eingeräumte

Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat.

aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Notar den von der Kosten-

schuldnerin gehaltenen Geschäftsanteil an der U. GmbH nicht mit dem

von ihr für dessen Erwerb aufgewandten Kaufpreis von 28.000 € bewertet, son-

dern den Vertrag über die Übernahme der Un. GmbH bei der Schät-

zung des Unternehmenswertes der U. GmbH bzw. des Wertes des

von der Kostenschuldnerin gehaltenen Anteils werterhöhend berücksichtigt hat.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde musste der Notar den wirt-

schaftlichen Vorteil der U. GmbH aus diesem Rechtsgeschäft nicht

mit Null bemessen. Zwar besteht bei einem synallagmatischen Austauschver-

hältnis die Vermutung, dass Leistung und Gegenleistung gleichwertig sind (Se-

nat, Urteil vom 31. März 2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 116 Rn. 24). Zu

Recht hat der Notar aber berücksichtigt, dass der vertraglich festgelegten Un-

ternehmensübernahme - und damit dem vereinbarten Zufluss eines Vermö-

genswertes von über 3,

5 Milliarden € - nur eine tatsächliche wirtschaftliche Be-

lastung der U.

GmbH in Höhe von 2,5 Milliarden € gegenüber ste-

hen sollte, da der Kaufpreis nur in dieser Höhe durch Kredite finanziert wurde.

Mangels anderweitiger Anhaltspunkte durfte der Notar davon ausgehen, dass

hinsichtlich des restlichen Betrags von mehr als 1

Milliarde € bei der U.

GmbH kein Finanzierungsbedarf bestand, und dies in seine Bewertung

einbeziehen.

bb) Dem Umstand, dass der Kaufvertrag unter dem Vorbehalt der Frei-

gabe durch die Europäische Kommission stand und damit lediglich eine Er-

werbschance bestand, hat der Notar ermessensfehlerfrei dadurch Rechnung

getragen, dass er den mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Vermögensvorteil

der U.

GmbH nicht in Höhe von 1 Milliarde €, sondern lediglich mit

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einem Bruchteil hiervon bewertet hat. Das Beschwerdegericht weist zutreffend

darauf hin, dass der Notar mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausge-

hen durfte, dass die Erteilung der Genehmigung jedenfalls nicht ausgeschlos-

sen war, zumal nicht anzunehmen ist, dass die Vertragsbeteiligten ein mit ei-

nem Kapitaleinsatz im Milliardenbereich verbundenes Geschäft abgeschlossen

hätten, wenn die Erteilung der Genehmigung von vorneherein als aussichtslos

erschienen wäre. Unter diesen Umständen ist die von dem Notar vorgenomme-

ne Bewertung der - im Ansatz bereits geschaffenen - Erwerbschance mit 10%

jedenfalls nicht zu hoch angesetzt.

cc) Schließlich hat der Notar berücksichtigt, dass der von ihm beurkunde-

te Vertrag nicht die Übertragung der von der Kostenschuldnerin gehaltenen Ge-

sellschaftsanteile, sondern lediglich deren Verpfändung an die Kreditgeber zum

Gegenstand hatte. Dem hat er ermessensfehlerfrei dadurch Rechnung getra-

gen, dass er als Geschäftswert des Verpfändungsvertrages lediglich 20% des

Unternehmenswerts der U.

GmbH, mithin 20 Millionen € angesetzt hat.

2. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Beschwerdege-

richts, dass die Kostenberechnung des Notars den Anforderungen des § 154

Abs. 2 KostO genügt.

a) Nach § 154 Abs. 2 KostO muss der Notar in der Kostenberechnung

den Geschäftswert, die Kostenvorschriften, eine kurze Bezeichnung des jewei-

ligen Gebührentatbestands, die Bezeichnung der Auslagen, die Beträge der

angesetzten Gebühren und Auslagen sowie etwa verauslagte Gerichtskosten

und empfangene Vorschüsse angeben. Durch diese Angaben soll die Kosten-

berechnung transparent gemacht und der Kostenschuldner in die Lage versetzt

werden, den Kostenansatz anhand der zugrunde liegenden Bestimmungen zu

prüfen. Das Zitiergebot des § 154 Abs. 2 KostO erstreckt sich auch auf die für

den Geschäftswert maßgeblichen Bestimmungen. Die Angabe dieser Vorschrif-

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ten ist auch dann erforderlich, wenn der angesetzte Geschäftswert aus der Ur-

kunde ersichtlich oder nachvollziehbar berechnet ist (Senat, Beschluss vom

23. Oktober 2008 - V ZB 89/08, NJW-RR 2009, 228, 231 Rn. 25 aE).

b) Dem genügt die Kostenberechnung des Notars. Er hat darin zwar

nicht die von ihm herangezogene Vorschrift des § 30 KostO benannt, wonach

der Wert in bestimmten Fällen nach freiem Ermessen zu bestimmen ist. Die der

Kostenschuldnerin mitgeteilte Berechnung (vgl. Senat, aaO, Rn. 22) erlaubte

dieser gleichwohl aber eine Überprüfung. Denn der Notar hat seiner Kostenbe-

rechnung ein an den anwaltlichen Vertreter der Kostenschuldnerin gerichtetes

Begleitschreiben beigefügt, in dem er eingehend erläutert, wie er - in Ausübung

seines Ermessens - den von ihm angesetzten Geschäftswert von 20 Millionen

€

ermittelt hat. Hierdurch wurde die anwaltlich beratene Kostenschuldnerin in die

Lage versetzt, auch ohne Hinweis auf die maßgebliche Ermessensvorschrift

des § 30 KostO die Berechnung insoweit nachzuvollziehen und auf ihre Berech-

tigung zu überprüfen. In einem solchen besonderen Ausnahmefall wäre es blo-

ße Förmelei, die Kostenberechnung wegen des fehlenden Hinweises auf die

Vorschrift des § 30 KostO, die dem Kostenschuldner keinen über die schriftliche

Erläuterung hinausgehenden Erkenntnisgewinn verschafft hätte, für unwirksam

zu erklären. Das Zitiergebot besteht nicht um seiner selbst willen und darf daher

nicht von seinem Zweck gelöst werden (Senat, Beschluss vom 3. April 2008

- V ZB 115/07, NJW 2008, 2192, 2193 Rn. 15).

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IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamG.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 4, § 30

Abs. 1 KostO.

Stresemann

Lemke

Schmidt-Räntsch

Brückner

Weinland

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.04.2011 - 2/27 T 35/10 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 24.09.2012 - 20 W 253/11 -