Urteil des BGH vom 21.01.2014

BGH: öffentliche bekanntmachung, die post, berechnung der frist, bekanntgabe, übermittlung, amtsblatt, veröffentlichung, beschwerdefrist, zustellungsfiktion, internetseite

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 22/13

vom

21. Januar 2014

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Öffentliche Bekanntmachung

EnWG § 73 Abs. 1a

Zu den Anforderungen an eine die Zustellung ersetzende öffentliche Bekanntma-

chung nach § 73 Abs. 1a EnWG.

BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 22/13 - OLG Düsseldorf

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2014 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Prof. Dr. Strohn,

Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. März 2013 in der Fassung

des Berichtigungsbeschlusses vom 29. April 2013 wird zurückgewie-

sen.

Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ein-

schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tra-

gen.

Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000

€ fest-

gesetzt.

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Gründe:

Die Betroffene, die ein regionales Strom- und Gasversorgungsnetz betreibt,

wendet sich gegen den öffentlich bekanntgemachten Beschluss der Bundesnetz-

agentur vom 31. Oktober 2011 "hinsichtlich der Festlegung von Eigenkapitalzinssät-

zen für Alt- und Neuanlagen für Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnet-

zen für die zweite Regulierungsperiode in der Anreizregulierung" (BK4-11-304). Die

Beteiligten streiten im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren lediglich darum, ob

die Beschwerde der Betroffenen gegen die Festlegung fristgerecht eingelegt worden

ist.

Die Bundesnetzagentur hat den Tenor der Festlegung mit Mitteilung

Nr. 817/2011 in ihrem Amtsblatt Nr. 21 vom 2. November 2011 bekannt gemacht. Die

Mitteilung hat außerdem unter anderem folgenden weiteren Inhalt:

"Die vollständige Entscheidung kann auf der Homepage der Bundes-

netzagentur (www.bundesnetzagentur.de, Beschlusskammer 4) abge-

rufen werden. Gemäß § 73 Abs. 1a EnWG ergeht hiermit der Hinweis,

dass die Festlegung mit dem Tag als zugestellt gilt, an dem seit dem

Tag der Bekanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur zwei

Wochen verstrichen sind.

Gegen diese Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schrift-

lich binnen einer mit der Zustellung der Entscheidung beginnenden Frist

von einem Monat bei der Bundesnetzagentur … einzureichen. Zur

Fristwahrung genügt jedoch, wenn die Beschwerde innerhalb dieser

Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht Düsseldorf,

eingeht. …"

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Gegen die Festlegung hat die Betroffene beim Beschwerdegericht am 25. Juli

2012 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, dass die Beschwerdefrist noch

nicht abgelaufen sei, weil die Rechtsbehelfsbelehrung in der Mitteilung Nr. 817/2011

fehlerhaft sei und deshalb die Beschwerde in analoger Anwendung des § 58 Abs. 2

VwGO fristwahrend noch innerhalb eines Jahres ab der Bekanntmachung habe ein-

gelegt werden können. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig

verworfen. Dagegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechts-

beschwerde der Betroffenen.

II.

Die Rechtsbeschwerde, über die der Senat ohne mündliche Verhandlung ent-

scheiden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 1971 - KVR 1/71, BGHZ 56, 155,

157 - Bankenverband), ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE

2013, 441) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschwerde sei unzulässig, weil sie erst am 25. Juli 2012 und damit nicht

binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Festlegung eingegangen sei

(§ 78 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 EnWG). Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG sei die Regu-

lierungsbehörde verpflichtet, ihre mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Ent-

scheidungen nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bun-

des förmlich zuzustellen. § 73 Abs. 1a EnWG sehe jedoch unter anderem für Festle-

gungen nach § 29 Abs. 1 und 2 EnWG ergänzend dazu vor, dass die Zustellung

durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden könne. Dies sei im Streitfall

dadurch bewirkt worden, dass der verfügende Teil der Festlegung, die Rechts-

behelfsbelehrung und ein Hinweis auf die Veröffentlichung der vollständigen Ent-

scheidung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur vom 2. November 2011 bekannt ge-

macht worden seien. Aufgrund der Fiktion des § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG sei die

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Festlegung den betroffenen Netzbetreibern damit am 16. November 2011 wirksam

zugestellt worden.

Der Einwand der Betroffenen, mit Blick auf § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG gelte

die Festlegung erst am 5. November 2011 als bekannt gemacht, so dass sie erst am

19. November 2011 als zugestellt gelte, gehe fehl. Dass § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG

in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung die entsprechende Anwen-

dung des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG vorgesehen habe, ändere daran nichts. Die Fik-

tion der Zustellung knüpfe allein an den Tag der (öffentlichen) Bekanntmachung im

Amtsblatt der Bundesnetzagentur an. Die Bekanntgabefiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2

VwVfG habe darauf keinen Einfluss. Diese Norm beziehe sich nur auf die - nicht

förmliche - elektronische Bekanntgabe von Verwaltungsakten, während der Gesetz-

geber in § 73 Abs. 1 EnWG die förmliche Zustellung der Entscheidungen der Regu-

lierungsbehörde nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes vorse-

he. Soweit es die Regelungen zum Ersatz der - förmlichen - Zustellung durch öffent-

liche Bekanntmachung angehe, wäre daher allenfalls Raum für eine entsprechende

Anwendung der in § 41 Abs. 4 VwVfG enthaltenen Regelungen. Die Verweisung in

§ 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG sei daher fehlerhaft. Dies

ergebe sich auch aus der zum 28. Dezember 2012 erfolgten Änderung des § 73

Abs. 1a Satz 4 EnWG, der nun nicht mehr auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, sondern

auf § 41 Abs. 4 Satz 4 VwVfG verweise. Vor diesem Hintergrund könne der frühere

Verweis auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG nach dem Sinn und Zweck nur dahin verstan-

den werden, dass die dort vorgesehene Fiktion der Bekanntgabe bei elektronischer

Übermittlung die Kenntnis von dem vollständigen Inhalt der Festlegung betreffe.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei auch die der Entscheidung bei-

gefügte Rechtsmittelbelehrung nicht fehlerhaft, so dass für eine entsprechende An-

wendung des § 58 Abs. 2 VwGO mit der Folge einer einjährigen Beschwerdefrist

kein Raum sei. Insbesondere sei die abstrakte Angabe des Fristbeginns ausrei-

chend; die konkrete Berechnung der Frist obliege jeweils den Betroffenen. Aus dem

Umstand, dass die Zustellung hier durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt sei,

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folge nichts anderes. Der besonderen Schutzbedürftigkeit der von der Zustellungsfik-

tion betroffenen Netzbetreiber trage § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG dadurch Rechnung,

dass in der Bekanntmachung auf die Zustellungsfiktion hingewiesen werde. Schließ-

lich habe es keines Hinweises auf die bei elektronischer Übermittlung vorgesehene

Dreitagesfrist bedurft, weil diese nicht eingreife.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zu Recht als unzulässig verwor-

fen, weil die Betroffene ihre Beschwerde gegen die angegriffene Festlegung nicht

binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Entscheidung eingelegt hat und

die der Bekanntmachung der Festlegung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung nicht

unrichtig im Sinne des § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG in Verbindung mit § 58 Abs. 2

Satz 1 VwGO ist.

a) Das Erfordernis einer Rechtsbehelfsbelehrung für Entscheidungen der Re-

gulierungsbehörde ergibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Der notwendige Inhalt

der Rechtsbehelfsbelehrung und die Rechtsfolgen einer unrichtigen Belehrung sind

dagegen im Energiewirtschaftsgesetz nicht geregelt. Diese Regelungslücke ist durch

einen Rückgriff auf das Verwaltungsprozessrecht zu schließen (siehe hierzu Senats-

beschlüsse vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 9 - citiworks,

und vom 6. Mai 2009 - EnVR 16/08, RdE 2010, 51 Rn. 3 - Energiesparaktion), das in

§ 58 Abs. 1 VwGO den Inhalt der Rechtsbehelfsbelehrung regelt und in § 58 Abs. 2

VwGO bestimmt, dass bei einer unrichtigen Belehrung die Frist für die Einlegung des

Rechtsbehelfs ein Jahr seit Zustellung beträgt.

Danach ist eine Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1

EnWG fehlerhaft, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten Min-

destangaben nicht enthält oder wenn diesen Angaben ein unzutreffender oder irre-

führender Zusatz beigefügt ist, der sich generell eignet, die Einlegung des Rechtsbe-

helfs zu erschweren (vgl. BVerwGE 25, 191, 192 f.; BVerwG, NJW 1991, 508; DVBl.

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2002, 1553; NVwZ 2006, 943; ebenso BFHE 239, 25 zu § 356 Abs. 2 Satz 1 AO;

BSGE 79, 293 zu § 66 Abs. 2 Satz 1 SGG).

b) Nach diesen Maßgaben ist weder die der Festlegung vom 31. Oktober 2011

beigefügte noch die in der Bekanntmachung vom 2. November 2011 enthaltene

Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig.

aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedurfte es in den

Rechtsmittelbelehrungen keines Hinweises auf die Drei-Tages-Fiktion nach § 73

Abs. 1a Satz 4 EnWG in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung in Ver-

bindung mit § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Danach gilt ein Verwaltungsakt, der im Inland

oder in das Ausland elektronisch übermittelt wird, am dritten Tag nach der Absen-

dung als bekannt gegeben. Diese Regelung ist indes nicht einschlägig, wenn die Re-

gulierungsbehörde - wie hier - eine Entscheidung an die Betroffenen nicht nach § 73

Abs. 1 EnWG förmlich zustellt, sondern die Zustellung gemäß § 73 Abs. 1a EnWG

durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt.

Hierfür sprechen bereits der Wortlaut und der Regelungszusammenhang des

§ 73 Abs. 1a EnWG. Nach dessen Satz 3 gilt im Fall der öffentlichen Bekanntma-

chung die Festlegung mit dem Tag als zugestellt, an dem seit dem Tag der Be-

kanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur zwei Wochen verstrichen sind.

Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Rechtsbeschwerde würde diese

Frist bei Anwendung des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG indes im Regelfall stets um drei

Tage verlängert. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte es aus Gründen der

Normenklarheit nahegelegen, auf die Verweisung zu verzichten und stattdessen die

Regelfrist von zwei Wochen unmittelbar in § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG anzuheben.

Der Verweisung auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kommt daher bei Ersetzung der förm-

lichen Zustellung einer Entscheidung durch deren öffentliche Bekanntmachung keine

Bedeutung zu.

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Dies folgt auch aus dem Normzusammenhang des § 41 VwVfG. Diese Vor-

schrift unterscheidet zwischen der Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes

durch Übermittlung durch die Post oder auf elektronischem Weg, die in Absatz 2 ge-

regelt wird, und der öffentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes durch öffentli-

che Bekanntgabe in Absatz 4. Die Drei-Tages-Fiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG

gilt (nur) für die individuelle Übermittlung eines Verwaltungsaktes, während bei der

öffentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes nach Absatz 4 eine Zwei-Wochen-

Fiktion vorgesehen ist. Diese Unterscheidung hat ihren Grund darin, dass im Falle

der individuellen Übermittlung eines schriftlichen Verwaltungsaktes die Zustellung

grundsätzlich mit der Übergabe erfolgt. Wird der Verwaltungsakt durch die Post

übermittelt, gilt er am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben

(§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG); ab dann läuft die Frist für die

Einlegung eines Rechtsbehelfs. Dem entsprechen für den Fall der elektronischen

Übermittlung eines Verwaltungsaktes die Drei-Tages-Fiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2

VwVfG und des § 5 Abs. 7 Satz 2 VwZG. Damit soll den Unwägbarkeiten der postali-

schen Übermittlung wie denjenigen des Internets Rechnung getragen werden, weil

die Behörde den tatsächlichen Zugang des Verwaltungsaktes nicht selbst feststellen

kann (vgl. BT-Drucks. 14/9000, S. 34). Bei einer öffentlichen Bekanntgabe eines

schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsaktes gilt dagegen gemäß § 41 Abs. 4

Satz 3 VwVfG für den Zeitpunkt der Bekanntgabe, ab dem die Rechtsbehelfsfrist

läuft, (sogar) eine Zwei-Wochen-Fiktion. Dem entspricht das Normengefüge des § 73

EnWG, der ebenfalls zwischen der individuellen Zustellung (Absatz 1) und der öffent-

lichen Bekanntmachung einer Entscheidung (Absatz 1a) unterscheidet. Für eine Ver-

längerung der Zwei-Wochen-Fiktion des § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG besteht kein

sachlicher Grund. Die Bundesnetzagentur bedient sich damit zwar eines elektroni-

schen Übertragungswegs. Dies geschieht allerdings allein zu dem Zweck, den Be-

troffenen den vollständigen Inhalt einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG oder

eines Änderungsbeschlusses nach § 29 Abs. 2 EnWG zugänglich zu machen, wäh-

rend die öffentliche Bekanntmachung bereits dadurch erfolgt, dass der verfügende

Teil der Entscheidung, die Rechtsbehelfsbelehrung und ein Hinweis auf die Veröf-

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fentlichung der vollständigen Entscheidung auf der Internetseite der Bundesnetz-

agentur in ihrem Amtsblatt bekannt gemacht wird.

Dem Verweis auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kommt daher für die öffentliche

Bekanntmachung nach § 73 Abs. 1a EnWG keine eigenständige Bedeutung zu. Dies

wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber selbst den Verweis als "fehlerhaft" be-

zeichnet (vgl. BT-Drucks 17/10754, S. 33) und mit Wirkung vom 28. Dezember 2012

durch das Dritte Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften

vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2730) geändert hat.

bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, bedurfte es in der Rechts-

behelfsbelehrung auch keines ausdrücklichen Hinweises darauf, dass die Zustellung

der Festlegung durch die öffentliche Bekanntmachung ersetzt worden ist. § 73

Abs. 1a EnWG schreibt einen solchen Hinweis nicht vor. Vielmehr ist es - im Interes-

se des Rechtsverkehrs und der Betroffenen - lediglich erforderlich, dass die mit der

öffentlichen Bekanntmachung verbundene Zustellungsfiktion klar und unmissver-

ständlich mitgeteilt wird, um dem Rechtsuchenden die Frist für die Einlegung eines

etwaigen Rechtsbehelfs deutlich vor Augen zu führen. Diesen Anforderungen wird

die Mitteilung Nr. 817/2011 gerecht. Darin wird unter Nennung von § 73 Abs. 1a

EnWG auf die Zwei-Wochen-Fiktion hingewiesen. In der Rechtsbehelfsbelehrung

wird mitgeteilt, dass die Beschwerdefrist "mit der Zustellung der Entscheidung" be-

ginnt. Damit waren für den angesprochenen Personenkreis, die Netzbetreiber, Be-

ginn und Ablauf der Beschwerdefrist hinreichend deutlich. Die hier zu beurteilende

Rechtsbehelfsbelehrung ist weder missverständlich noch irreführend. Insbesondere

geht der Einwand der Rechtsbeschwerde fehl, dass der einzelne Netzbetreiber er-

warten durfte, es werde noch zu einer individuellen Zustellung der Festlegung kom-

men. Im Hinblick auf den Hinweis auf § 73 Abs. 1a EnWG, dessen Kenntnis von ei-

nem Netzbetreiber verlangt werden kann, ist dies fernliegend.

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cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Rechtsbehelfsbe-

lehrung auch nicht deshalb fehlerhaft, weil sie nur über die abstrakte Rechtsmittelfrist

belehrt und kein konkretes Datum für den Fristbeginn enthält.

Die Belehrung über die "einzuhaltende Frist" im Sinne des § 58 Abs. 1 VwGO

erfordert nach allgemeiner Rechtsansicht grundsätzlich nur einen allgemeinen und

abstrakten Hinweis auf Beginn und Dauer der Rechtsbehelfsfrist, während die kon-

krete Berechnung ihres Laufes der eigenen Verantwortlichkeit des Betroffenen über-

lassen bleibt (vgl. nur BVerfGE 31, 388, 390; BVerwG NJW 1991, 508, 509;

Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 58 Rn. 10 f.; Eyermann/Schmidt, VwGO,

13. Aufl., § 58 Rn. 8).

Nach diesen Maßgaben, die für die Rechtbehelfsbelehrung im Sinne des § 73

Abs. 1 Satz 1 EnWG gleichermaßen gelten, ist die hier zu beurteilende Rechts-

behelfsbelehrung nicht zu beanstanden. In der Rechtsbehelfsbelehrung findet sich

sowohl ein Hinweis auf die Monatsfrist des § 78 Abs. 1 Satz 1 EnWG als auch auf

die für den Fristbeginn maßgebliche Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung

mit § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG. Dies wird als solches von der Rechtsbeschwerde

auch nicht in Frage gestellt. Sie hält lediglich unter Hinweis auf § 56a VwGO und das

dazu vorhandene Schrifttum dafür, dass im Fall einer öffentlichen Bekanntmachung

nach § 73 Abs. 1a EnWG erhöhte Anforderungen an die Rechtsbehelfsbelehrung zu

stellen seien. Dies ist indes nicht der Fall. Bei § 56a VwGO handelt es sich um eine

Sondervorschrift, die in sogenannten Massenverfahren mit mehr als 50 Beteiligten

das gerichtliche Verfahren einschließlich des Zustellwesens erleichtern soll. Damit ist

die Bekanntgabe einer Festlegung durch die Bundesnetzagentur nicht vergleichbar.

Hier wird nach § 73 Abs. 1a EnWG mit der öffentlichen Bekanntmachung zugleich

die Festlegung mit ihrem vollständigen Inhalt auf den Internetseiten der Bundesnetz-

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agentur veröffentlicht, so dass die Betroffenen ohne weiteres sofort und unmittelbar

Kenntnis von den Entscheidungsgründen der Festlegung erlangen können.

dd) Schließlich bleibt die Rechtsbeschwerde auch mit ihrem Einwand ohne Er-

folg, dass es bei dem im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlichten Hinweis

auf die Veröffentlichung der vollständigen Festlegung auf deren Internetseite an einer

exakten Angabe fehle, wo genau diese Veröffentlichung zu finden sei.

§ 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG fordert lediglich einen Hinweis auf die Veröffentli-

chung der vollständigen Entscheidung auf den Internetseiten der Bundesnetzagen-

tur. Ob auch bei einem fehlerhaften Hinweis, der - wie sich an der getrennten Auf-

zählung in dieser Vorschrift zeigt - kein Bestandteil der Rechtsbehelfsbelehrung und

damit von dieser zu unterscheiden ist, § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO entsprechend an-

wendbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Hinweis in der Mitteilung

Nr. 817/2011 wird den Anforderungen des § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG gerecht. Die

angefochtene Festlegung kann - was die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt -

über ein Weiterklicken zu den Veröffentlichungen der Beschlusskammer 4 abgerufen

und/oder heruntergeladen werden. Dies kann von dem betroffenen Personenkreis

ohne weiteres erwartet werden. Eines genauen Links, der auch von § 73 Abs. 1a

Satz 2 EnWG nicht gefordert wird, bedurfte es daher nicht. Nachvollziehbare Sach-

gründe hierfür werden von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt.

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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Meier-Beck

Strohn

Grüneberg

Bacher

Deichfuß

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.03.2013 - VI-3 Kart 225/12 (V) -