Urteil des BGH vom 13.03.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 49/12

Verkündet am:

13. März 2013

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

(zu I, II 1)

BGHR:

ZPO § 527 Abs. 2

Die Erhebung aller notwendigen Beweise durch den vorbereitenden Einzelrich-

ter des Berufungsgerichts ist nicht nach § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO stets unzu-

lässig. Der Einzelrichter darf vielmehr, wenn nicht die besonderen Gegebenhei-

ten des Arzthaftungsprozesses dem entgegenstehen, alle notwendigen Bewei-

se erheben, soweit dies zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem Beru-

fungsgericht wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist, dass das Be-

- 2 -

rufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem

Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag (Abgrenzung zu

BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - VI ZR 155/92, NJW 1994, 801 zum Arzthaf-

tungsprozess).

BGH, Urteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 49/12 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

- 3 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter

Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Januar 2012 aufge-

hoben, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin

der Klage stattgegeben und die Widerklage in Höhe von 399.936

€

nebst Zinsen abgewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens

und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Vertrages über eine

von der Beklagten gelieferte Druckanlage.

Die Klägerin betreibt eine Druckerei und ist auf die Produktion von Bei-

packzetteln für die Pharmaindustrie spezialisiert. Die Beklagte stellt Druckanla-

gen her. Am 13. November 2003/12. Januar 2004 kaufte die Klägerin von der

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Beklagten eine aus mehreren Standardkomponenten bestehende digitale

Druckanlage für

799.936 € brutto. Bestandteil des Drucksystems war auch das

Softwareprogramm "P. C. ". Im Vertrag war unter anderem vorge-

sehen, dass das Papier eines bestimmten Herstellers mit einem Gewicht von

40 g/m² und 50 g/m² unter bestimmten klimatischen Bedingungen verwendet

werden kann. Zusätzlich zum Kaufvertrag schlossen die Parteien einen "Ser-

vice-Vertrag", der eine Laufzeit von 48 Monaten ab Inkrafttreten des Kaufver-

trags sowie eine mona

tliche Servicepauschale von 3.688 € netto vorsah.

Die Druckanlage wurde mit Ausnahme des Softwareprogramms am

19. Dezember 2003 ausgeliefert. Am 19. April 2004 unterzeichnete die Klägerin

ein Protokoll über die "Abnahme der Betriebsbereitschaft", in dem die Lieferung

und Installation sämtlicher Einzelelemente (inklusive der Software) sowie die

Betriebsbereitschaft insgesamt bescheinigt wurden. Vorausgegangen war der

Probedruck eines Kochbuchs auf Papier der Stärke 80 g/m

. Ein Testlauf der

Anlage mit den vertraglich vereinbarten dünneren Papierstärken unterblieb, weil

die Klägerin in der Halle zunächst noch die hierfür erforderlichen klimatischen

Bedingungen schaffen musste; dies war erst im Juli 2004 abgeschlossen. In der

Folgezeit wurde versucht, eine "Validierung" der Anlage (d.h. eine Genehmi-

gung des Pharma-Unternehmens, dessen Beipackzettel dort produziert werden

sollten) zu erreichen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Validierung zu

dem von der Beklagten geschuldeten Leistungsumfang gehört.

Die Klägerin leistete im November 2004 eine Anzahlung von 400.000

€

unter dem Vorbehalt der Rückforderung im Hinblick auf die Beseitigung be-

haupteter Mängel und die noch ausstehende Validierung an die Beklagte. Mit

Schreiben vom 18. Juli 2005 trat sie wegen behaupteter Mängel der Druckanla-

ge vom Vertrag zurück.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Rückzahlung der ge-

leisteten

400.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Druckanla-

ge sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt. Die Be-

klagte hat widerklagend von der Klägerin die Zahlung des Restkaufpreises

(399.936 €), der Service-Pauschalen (205.347,84 €) sowie der Vergütung für

die Mitarbeit an der Validierung (29.000 €), insgesamt 634.283,84 € nebst Zin-

sen, verlangt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe

von 605.283,84 € nebst Zinsen stattgegeben; hinsichtlich des Entgelts für die

Validierung

(29.000 €) hat es die Widerklage abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage - mit

Ausnahme eines Teils der Zinsen - stattgegeben und die Widerklage abgewie-

sen; die Anschlussberufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die Be-

klagte begehrt mit ihrer vom Senat insoweit zugelassenen Revision weiterhin

Klageabweisung und - hinsichtlich ihrer Widerklage - Zahlung des Restkaufprei-

ses von 399.936

€ nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klägerin habe infolge des mit Anwaltsschreiben vom 18. Juli 2005

erklärten Rücktritts vom Vertrag gegen die Beklagte Anspruch auf Rückzahlung

der auf den Kaufpreis erbrachten Anzahlung in Höhe von 400.000

€ aus

§§ 346, 434 Abs. 1 Satz 1, § 437 Nr. 2 BGB, weil die gelieferte Druckanlage

hinsichtlich ihrer Eignung zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier nicht der vertrag-

lich vereinbarten Beschaffenheit entsprochen habe. Die Widerklage auf Zahlung

des Restkaufpreises sei dagegen unbegründet.

Nach dem Inhalt des Vertrages sei vorgesehen gewesen, dass auf der

gelieferten Druckanlage unter anderem auch Papier mit einem Gewicht von

40 g/m² habe Verwendung finden sollen. Der Senat habe nach dem Inhalt der

Verhandlung und dem Ergebnis der vom vorbereitenden Einzelrichter des Se-

nats durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen, dass die gelieferte

Anlage hierzu nicht in der Lage sei. Dies gelte selbst unter der Voraussetzung,

dass, wie die Beklagte meine, die Beweislast für das Vorliegen eines Sach-

mangels infolge der vom Geschäftsführer der Klägerin am 19. April 2004 abge-

gebenen Erklärung über die "Abnahme der Betriebsbereitschaft" gemäß § 363

BGB grundsätzlich bei der Klägerin liege. Die in der mündlichen Verhandlung

vor dem Senat erhobene Rüge, der Senat habe die Beweisaufnahme in unzu-

lässiger Weise nach § 527 ZPO durch den Berichterstatter als vorbereitenden

Einzelrichter durchführen lassen, gehe ins Leere und nötige nicht zu einer Wie-

derholung der Beweisaufnahme.

Nach dem Inhalt der von der Klägerin vorgelegten Betriebs- und Ser-

viceanleitungen des Herstellers H. und den dort angeführten technischen

Daten sei die Verarbeitung von geringeren Papiergewichten als 50 bis 150 g/m²

- also etwa 40 g/m² - mit der gelieferten Anlage nicht möglich gewesen. Nach

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den Aussagen der Mitarbeiter von H. seien die Angaben in den Betriebs-

anleitungen allerdings nicht dahingehend zu verstehen, dass keinesfalls gerin-

gere Papiergewichte verarbeitet werden könnten. Dies hänge auch von anderen

Parametern (Papierqualität und -sorte, Umweltbedingungen) ab und bedürfe

jeweils einzelfallbezogener Tests und Freigaben. Diese Aussagen würden ge-

stützt durch den Inhalt des Schreibens von H. vom 27. Mai 2008, das aber

zugleich auch ausweise, dass generell die von H. angegebenen Spezifi-

kationen gälten und für Sonderanwendungen spezielle Versuche und Anwen-

dungstests erforderlich seien, nach deren positivem Verlauf eine entsprechende

Freigabe erfolge. Unter Berücksichtigung des mithin zwischen den für das

Standard Business geltenden technischen Unterlagen einerseits und den Tests

und Freigaben im Bereich der Sonderanwendungen andererseits bestehenden

Regel-Ausnahmeverhältnisses sei die Klägerin ihrer Beweislast mit Vorlage der

Betriebs- und Serviceanleitungen zunächst nachgekommen; es wäre nunmehr

im konkreten Fall - auch ohne hierbei das Institut der Beweislastumkehr zu be-

mühen - Sache der Beklagten gewesen nachzuweisen, dass es die von H.

vorgesehenen Versuche und Anwendungstests mit positivem Ergebnis

gegeben habe und die Anlage hiernach ausnahmsweise doch zur Verarbeitung

von 40 g/m²-Papier freigegeben worden sei. Dieser Nachweis sei ihr nicht ge-

lungen. Die Erhebung weiterer Beweise - insbesondere die Einholung eines

weiteren Sachverständigengutachtens - sei nicht veranlasst. Eine Beweisverei-

telung seitens der Klägerin sehe der Senat nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Rücktritt der Klägerin

nach den Zusatzvereinbarungen zum Kaufvertrag nicht ausgeschlossen. Auch

§ 377 HGB stehe der Geltendmachung dieses Mangels nicht entgegen. Zu Un-

recht berufe sich die Beklagte darauf, dass die Klägerin den Mangel erst im Mai

2005 und damit mehr als ein Jahr nach Ablieferung am 19. April 2004 gerügt

habe.

- 8 -

Der Rücktritt der Klägerin sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der

Verjährung von Leistungs- bzw. Nacherfüllungsansprüchen der Klägerin ausge-

schlossen. Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten Mängelansprüche

hinsichtlich der gelieferten Druckanlage in zwei Jahren ab Lieferung. Diese Frist

sei bei Zugang der Rücktrittserklärung vom 18. Juli 2005 nicht abgelaufen ge-

wesen. Auch bei Geltung der in Abschnitt D § 1 Abs. 1 der AGB der Beklagten

vorgesehenen Gewährleistungsfrist von einem Jahr ergebe sich kein anderes

Ergebnis. Ungeachtet dieser Erwägungen könne sich die Beklagte aber auch

deswegen nicht auf einen Ausschluss des Rücktrittsrechts, auf Verjährung oder

eine verspätete Mängelrüge berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwie-

gen habe.

Der Rücktritt scheitere schließlich auch nicht an § 323 Abs. 5 Satz 2

BGB. Die Ungeeignetheit der Anlage zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier sei

kein unerheblicher Mangel im Sinne dieser Vorschrift. Abgesehen davon sei die

Unerheblichkeit bei Vorliegen arglistigen Verhaltens in der Regel zu verneinen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten

stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Klage

auf Rückzahlung des geleisteten Teilkaufpreises nicht stattgegeben und die

Widerklage auf Zahlung des noch offenen Restkaufpreises für die gelieferte

Druckanlage nicht abgewiesen werden.

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist allerdings entgegen der Auffas-

sung der Revision nicht zu beanstanden, dass der Senat des Berufungsgerichts

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den Rechtsstreit durch den Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschluss vom

1. Oktober 2010 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Erörterung der Sache

und zur Durchführung der Beweisaufnahme zugewiesen hat und - nach Benen-

nung weiterer Zeugen - durch den Hinweis- und Beweisbeschluss vom 25. Feb-

ruar 2011 auch die Durchführung der weiteren Beweisaufnahme dem vorberei-

tenden Einzelrichter übertragen hat. Im vorliegenden Fall liegt kein Verstoß ge-

gen § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO darin, dass der Einzelrichter die gesamte Be-

weisaufnahme durchgeführt hat.

Nach § 527 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat der Einzelrichter, dem die Sache vom

Berufungsgericht zur Vorbereitung der Entscheidung zugewiesen worden ist

(§ 527 Abs. 1 ZPO), die Sache so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen

Verhandlung vor dem Berufungsgericht erledigt werden kann. Er kann zu die-

sem Zweck einzelne Beweise erheben, soweit dies zur Vereinfachung der Ver-

handlung vor dem Berufungsgericht wünschenswert und von vornherein anzu-

nehmen ist, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmit-

telbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdi-

gen vermag (§ 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Gegen diese Bestimmungen hat das

Berufungsgericht nicht verstoßen.

a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass durch § 527

Abs. 2 Satz 2 ZPO die Erhebung aller notwendigen Beweise durch den vorbe-

reitenden Einzelrichter nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (ebenso Münch-

KommZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 527 Rn. 11; Wieczorek/Schütze/Gerken,

ZPO, 3. Aufl., § 527 Rn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO,

71. Aufl., § 527 Rn. 9; Prütting/Gehrlein/Oberheim, ZPO, 4. Aufl., § 527 Rn. 4;

Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Rn. 9 ff. zu § 524 aF). Die Auffassung der

Revision, die Übertragung einer kompletten, umfangreichen Beweisaufnahme

auf den Einzelrichter sei im Hinblick auf den Wortlaut des § 527 Abs. 2 Satz 2

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ZPO ("einzelne Beweise") stets unzulässig (so auch Musielak/Ball, ZPO,

9. Aufl., § 527 Rn. 6; HK-ZPO/Wöstmann, 4. Aufl., § 527 Rn. 4; Thomas/Putzo/

Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 527 Rn. 4), trifft nicht zu.

aa) Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre Auffassung, dass der

Einzelrichter nie alle Beweise erheben dürfe, auf die Rechtsprechung des

VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zum Arzthaftungsprozess.

In dem von der Revision angeführten Urteil vom 26. Oktober 1993 hat

der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs lediglich entschieden, dass § 524

Abs. 2 Satz 2 ZPO (die Vorgängerbestimmung zu § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO) es

"in aller Regel" nicht zulässt, dass in Arzthaftungsprozessen, in denen die Ent-

scheidung im Wesentlichen auf sachverständiger Beratung beruht, die Beweis-

aufnahme einschließlich der Befragung ärztlicher Gutachter allein durch den

Einzelrichter erfolgt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - VI ZR 155/92,

NJW 1994, 801 unter II 1 a mwN). Entsprechend heißt es im Urteil des VI. Zivil-

senats vom 3. Februar 1987, dass die Befragung ärztlicher Gutachter "in aller

Regel" über die Befugnisse hinausgeht, die dem Einzelrichter im Berufungs-

rechtszug nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zustehen (VI ZR 56/86, NJW 1987,

1482 unter II 5). Aus diesen Entscheidungen ergibt sich, dass eine Durchfüh-

rung der gesamten Beweisaufnahme durch den Einzelrichter - jedenfalls aus-

nahmsweise - auch im Arzthaftungsprozess zulässig sein kann, insbesondere

dann, wenn etwa eine Anhörung ärztlicher Sachverständiger nicht ansteht. Dar-

über hinaus ist die Rechtsprechung des VI. Zivilsenats aber auch ausdrücklich

auf den Arzthaftungsprozess beschränkt. Sie hat ihren Grund in der besonders

schwierigen und verantwortungsvollen richterlichen Aufgabe der Tatsachenfest-

stellung im Arzthaftungsprozess (BGH, Urteil vom 23. März 1993 - VI ZR 26/92,

NJW 1993, 2375 unter III). Auch aus diesem Grund ist aus ihr für den Zivilpro-

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zess allgemein ein generelles Verbot der Durchführung einer gesamten Be-

weisaufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter nicht herzuleiten.

bb) Systematische und teleologische Erwägungen sprechen dafür, dass

der Einzelrichter gemäß § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO im allgemeinen Zivilprozess

alle notwendigen Beweise erheben darf, allerdings nur dann, wenn die ein-

schränkenden Voraussetzungen des "Soweit"-Satzes erfüllt sind. Der Wortlaut

der Vorschrift steht diesem Verständnis nicht entgegen.

Die von der Revision im Hinblick auf das Wort "einzelne" vertretene Aus-

legung der Vorschrift dahingehend, dass der Einzelrichter nie alle Beweise er-

heben dürfe, würde zu Wertungswidersprüchen und sachwidrigen Konsequen-

zen führen. § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist deshalb so zu verstehen, dass die in

dem Wort "einzelne" zum Ausdruck kommende Beschränkung keine zusätzli-

che Voraussetzung umschreibt, sondern auf den nachfolgenden "Soweit"-Satz

verweist und durch diesen näher erläutert wird. So verstanden darf der Einzel-

richter nicht ohne weiteres alle, sondern nur "einzelne", das heißt insoweit Be-

weise erheben, als "dies zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem Beru-

fungsgericht wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist, dass das Be-

rufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem

Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag". Für dieses

Verständnis, dem der Wortlaut nicht entgegensteht, sprechen systematische

und teleologische Erwägungen.

(1) § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO stellt bei einer solchen Auslegung für die

Beweisaufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter die gleichen Voraus-

setzungen auf, wie sie für die Zeugenvernehmung durch ein Mitglied des Pro-

zessgerichts als beauftragter Richter gemäß der bis auf das Wort "einzelne" mit

§ 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO übereinstimmenden Vorschrift des § 375 Abs. 1a ZPO

- 12 -

gelten, die auch auf den Sachverständigenbeweis anzuwenden ist (§ 402 ZPO).

Damit wird ein Wertungswiderspruch zwischen § 375 Abs. 1a, § 402 ZPO ei-

nerseits und § 527 ZPO andererseits vermieden, der einträte, wenn man die

Beweisaufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter weiter einengen wollte

als die Beweisaufnahme durch ein beauftragtes Mitglied des Prozessgerichts.

Es gibt keinen vernünftigen Grund dafür, warum der vorbereitende Einzelrichter

weniger Beweise ("nie alle") sollte erheben dürfen als der vom Kollegium beauf-

tragte Richter, bei dem eine Durchführung der gesamten, sich auf Zeugen und

Sachverständige erstreckenden Beweisaufnahme nicht ausgeschlossen ist,

wenn dies zweckmäßig erscheint und die einschränkenden Voraussetzungen in

dem nachfolgenden, mit § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO übereinstimmenden Soweit-

Satz erfüllt sind. Aus den Gesetzesmaterialien zu § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO und

der Vorgängerbestimmung in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO einerseits (BT-Drucks.

14/4722, S. 100; 7/2939, S. 2) sowie zu § 375 Abs. 1a ZPO andererseits (BT-

Drucks. 11/3621, S. 38; 11/8282, S. 47) ist auch nichts dafür ersichtlich, dass

die Beweisaufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter weitergehenden

Beschränkungen unterliegen sollte als eine Beweisaufnahme durch ein vom

Kollegium beauftragtes Mitglied des Prozessgerichts.

(2) Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Beweiserhebung durch den

vorbereitenden Einzelrichter, wie in § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausdrücklich an-

gesprochen ("zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht

wünschenswert"), das Kollegium entlasten soll. Diese Zielsetzung kommt auch

darin zum Ausdruck, dass der Einzelrichter die Sache so weit zu fördern hat,

dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erledigt

werden kann (§ 527 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine solche Entlastung des Kollegi-

ums ist nur zu erreichen, wenn dem Einzelrichter umfangreiche Beweisaufnah-

men übertragen werden dürfen. Dann aber kann es nicht sein, dass der Einzel-

richter etwa in Bausachen nur 19 von 20 strittigen Punkten aufklären dürfte,

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nicht aber den zwanzigsten, weil er, wie die Gegenauffassung meint, "nie alle"

Beweise erheben dürfe. Deshalb muss der Einzelrichter, um der Entlastungs-

funktion der Vorschrift gerecht zu werden, alle notwendigen Beweise erheben

dürfen, bei denen die Voraussetzungen des Soweit-Satzes erfüllt sind. Die im

Soweit-Satz ausgedrückten Beschränkungen regeln abschließend, welche Be-

weise der Einzelrichter erheben darf und welche nicht, und markieren damit die

Grenze in dem Konflikt zwischen einer prozessökonomisch sinnvollen Übertra-

gung der Beweisaufnahme auf den Einzelrichter und dem Grundsatz der Unmit-

telbarkeit der Beweisaufnahme.

b) Das Berufungsgericht hat die einschränkenden Voraussetzungen des

§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ("soweit von vornherein anzunehmen ist, dass das

Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von

dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag") rechtsfeh-

lerfrei bejaht.

Die in dem Soweit-Satz formulierten Voraussetzungen für die Beweis-

aufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter erfordern, wie aus dem Wort-

laut hervorgeht ("wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist") eine ex-

ante-Beurteilung nach der Verfahrenslage vor Durchführung der Beweisauf-

nahme (Stein/Jonas/Grunsky, aaO, Rn. 10 f.). Diese Prognose obliegt dem

Tatrichter und ist - ebenso wie die Beweiswürdigung selbst - revisionsrechtlich

nur eingeschränkt nachprüfbar. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob es bei

der Beweiswürdigung (voraussichtlich) auf den persönlichen Eindruck der Be-

weisaufnahme ankommen werde, verneint. Rechtsfehler dieser Beurteilung

werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich.

Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, dass die Übertragung der

Beweisaufnahme auf den vorbereitenden Einzelrichter evident rechtsfehlerhaft

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sei, weil zu der streitigen Frage der Eignung der Druckanlage von den Parteien

elf Zeugen benannt worden seien. Dass ein Beweisthema streitig ist, ist Vo-

raussetzung für die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme und kann deshalb

kein Kriterium für die Frage sein, ob die Beweisaufnahme vom Einzelrichter

durchgeführt werden darf. Ebenso wenig hängt die Zulässigkeit einer Zeugen-

vernehmung durch den Einzelrichter von der Anzahl der zu einem bestimmten

Beweisthema benannten Zeugen ab. Die Entlastungsfunktion der Vorschrift lie-

fe leer, wenn der Einzelrichter nur eine geringe Anzahl von Zeugen vernehmen

dürfte. Schließlich führt auch der Umstand, dass beide Parteien zu ihren gegen-

läufigen Behauptungen Zeugen benannt haben, nicht ohne weiteres zur Unzu-

lässigkeit einer Zeugenvernehmung durch den Einzelrichter. Ob ein unmittelba-

rer Eindruck des Berufungsgerichts vom Verlauf der Beweisaufnahme voraus-

sichtlich entbehrlich ist, hängt nicht davon ab, ob nur eine oder beide Parteien

Zeugen zu einem Beweisthema benannt haben. Entscheidend ist, ob von vorn-

herein abzusehen ist, dass es auf die persönliche Glaubwürdigkeit der Zeugen

ankommen wird, für deren Beurteilung ein unmittelbarer Eindruck des Beru-

fungsgerichts erforderlich ist. Dies hat das Berufungsgericht im vorliegenden

Fall, in dem es um die Eignung einer Druckanlage zur Verarbeitung einer be-

stimmten Papierqualität und damit um objektive, technische Sachverhalte geht,

rechtsfehlerfrei verneint.

Auch bei einer solchen Konstellation kann sich allerdings im Nachhinein

- im Verlauf oder nach Durchführung der Beweisaufnahme - aufgrund des Be-

weisergebnisses herausstellen, dass hinsichtlich eines oder mehrerer Zeugen

ein unmittelbarer Eindruck des Berufungsgerichts vom Verlauf der Beweisauf-

nahme erforderlich ist, um das Beweisergebnis sachgemäß zu würdigen. Wenn

sich erst im Zuge der Beweisaufnahme herausstellt, dass ein persönlicher Ein-

druck des Kollegiums von den Zeugen notwendig ist, macht dies die vom Ein-

zelrichter durchgeführte Beweisaufnahme nicht - nachträglich - unzulässig

- 15 -

(Stein/Jonas/Grunsky, aaO Rn. 11). Es liegt dann kein Verstoß gegen § 527

Abs. 2 Satz 2 ZPO vor. In einem solchen Fall muss aber der Einzelrichter sei-

nen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugen und die dafür

maßgeblichen Umstände im Protokoll niederlegen, um dem Kollegium insoweit

eine zureichende Beurteilungsgrundlage zu verschaffen. Wenn dies nicht ge-

schehen ist, muss die Beweisaufnahme, soweit erforderlich, vor dem Kollegium

wiederholt werden. Denn es liegt, wie der Senat bereits entschieden hat, ein

Verstoß gegen § 286 ZPO seitens des Kollegiums vor, wenn es die Glaubwür-

digkeit eines vom Einzelrichter vernommenen Zeugen beurteilt, ohne dass der

Einzelrichter seinen Eindruck von dem Zeugen und von dessen Glaubwürdig-

keit im Protokoll niedergelegt hat; es muss dann der Zeuge nach § 398 ZPO

vom Kollegium erneut vernommen werden (Senatsurteil vom 18. März 1992

- VIII ZR 30/91, NJW 1992, 1966 unter II 1 b bb).

2. Ein derartiger Verstoß gegen §§ 286, 398 ZPO ist dem Berufungsge-

richt, wie die Revision mit Recht rügt, insoweit unterlaufen, als es versäumt hat,

den Zeugen K. erneut zu vernehmen, obwohl es dessen Glaubwürdigkeit in

Frage gestellt hat, ohne dass dem ein entsprechender Protokollvermerk des

Einzelrichters zugrunde liegt.

Das Berufungsgericht hält die Aussage des Zeugen K. insbesondere

deshalb nicht für überzeugend, weil sie dem Inhalt seiner E-Mail vom

11. Januar 2011 widerspreche. Dieser Widerspruch lasse Zweifel an der inhalt-

lichen Richtigkeit entweder seiner Zeugenaussage oder seiner E-Mail vom

11. Januar 2011 und damit insgesamt am Wahrheitsgehalt seiner Erklärungen

aufkommen. Die Widersprüchlichkeit einer Zeugenaussage oder - wie hier - ein

Widerspruch zwischen der Aussage und einer E-Mail des Zeugen ist zwar ob-

jektiv feststellbar; hierfür bedarf es keiner Beurteilung der Person. Gleichwohl

hängt eine solche Widersprüchlichkeit so eng mit der Wahrheitsliebe und damit

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der Glaubwürdigkeit des Zeugen zusammen, dass in diesem Fall eine erneute

Vernehmung durch das Kollegium erforderlich ist, um sich von der Glaubwür-

digkeit des Zeugen einen eigenen unmittelbaren Eindruck zu verschaffen. So

hat der Senat bereits mehrfach zu § 398 ZPO entschieden, dass eine erneute

Vernehmung im Berufungsrechtszug allenfalls dann entbehrlich ist, wenn sich

das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähig-

keit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die

Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsur-

teile vom 3. Mai 1995 - VIII ZR 113/94, NJW-RR 1995, 1020 unter II 3 b; vom

19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285 unter II 2 b aa). Obgleich es

sich in diesen Fällen um objektive Umstände handelt, stehen sie doch mit der

Wahrheitsliebe des Zeugen in engem Zusammenhang und können deshalb oh-

ne Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung nur

bewertet werden, wenn das Gericht sich einen persönlichen Eindruck von dem

Zeugen verschafft hat oder auf eine entsprechende Beurteilung durch die erste

Instanz zurückgreifen kann (Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90,

aaO). Diese Grundsätze für das Verhältnis zwischen erster und zweiter Instanz

gelten ebenso im Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kollegium bei vorberei-

tend durchgeführter Beweisaufnahme durch den Einzelrichter (Senatsurteil vom

18. März 1992 - VIII ZR 30/91, aaO).

3. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ist die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts nicht rechtsfehlerfrei. Die Revision beanstandet mit Recht, dass

das Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten

getroffen und damit die Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und

Beweislast verkannt hat.

Das Berufungsgericht unterstellt im Ausgangspunkt seiner Begründung

selbst, dass die Beweislast für das Vorliegen eines Sachmangels infolge der

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vom Geschäftsführer der Klägerin am 19. April 2004 abgegebenen Erklärung

über die "Abnahme der Betriebsbereitschaft" gemäß § 363 BGB bei der Kläge-

rin liegt. Diese Beweislastverteilung wird auch von der Klägerin im Revisions-

verfahren nicht mehr in Zweifel gezogen. Die Klägerin meint jedoch, das Beru-

fungsgericht habe keine - danach unzulässige - Beweislastentscheidung zum

Nachteil der Beklagten getroffen, sondern habe in rechtsfehlerfreier tatrichterli-

cher Würdigung festgestellt, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis der

Mangelhaftigkeit der Druckanlage hinsichtlich der Verarbeitung von 40 g/m²-

Papier erbracht habe. Das trifft nicht zu.

a) Die - von der Sache her - naheliegende Beweisführung durch ein

Sachverständigengutachten ist der Klägerin unstreitig nicht gelungen. Im Zuge

der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hat der Sachverständige

im Jahr 2008 festgestellt, dass die seit Frühjahr 2005 nicht mehr benutzte

Druckanlage ohne Abdeckung unter der weiterbetriebenen Hochdruckzerstäu-

bungsanlage stand und dies zu Oxidationserscheinungen geführt hat. Zudem ist

das in der Anlage verbliebene Toner/Entwicklergemisch nicht abgesaugt wor-

den, sondern in der Druckanlage verklumpt, so dass die Anlage insgesamt nicht

mehr verwendbar ist und sachverständige Feststellungen zu der hier streitigen

Frage nicht mehr getroffen werden können. Eine rechtzeitige Beweissicherung

hat die Klägerin nicht veranlasst. Damit hat die Klägerin den unmittelbaren Be-

weis der Ungeeignetheit der Anlage durch ein Sachverständigengutachten nicht

erbringen können.

b) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht geprüft hat,

ob der Klägerin eine mittelbare Beweisführung durch Indizien gelungen ist. In

diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht jedoch - zu Unrecht - der

Klägerin eine Beweiserleichterung eingeräumt, die auf eine Beweislastumkehr

zum Nachteil der Beklagten hinausläuft.

- 18 -

aa) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

die Druckanlage nach der Betriebs- und Serviceanleitung nur für ein Papierge-

wicht von 50 bis 150 g/m² - also nicht auch für das vereinbarte Papiergewicht

von 40 g/m² - ausgelegt war und deshalb nach dem Wortlaut der Betriebs- und

Serviceanleitungen die Verarbeitung von geringeren Papiergewichten - also

etwa von 40 g/m² - mit der gelieferten Anlage nicht möglich war.

Fehl geht der Angriff der Revision, das Berufungsgericht habe das Vor-

bringen der Beklagten übergangen, dass die Betriebsanleitung veraltet gewe-

sen sei und deshalb nicht maßgeblich sein könne. Die Revision bezieht sich

dafür, dass die Betriebsanleitung überholt gewesen sei, auf die Aussage des

Zeugen R. , wonach die Herstellerfirma H. seit Ende der 1990er

Jahre gemeinsam mit der Beklagten daran gearbeitet habe, in den Markt für

Leichtpapiere einzusteigen; dieser Entwicklung hätten die Unterlagen dann "ein

wenig" hinterhergehinkt. Mit dieser - für den vorliegenden Fall unergiebigen -

Aussage brauchte sich das Berufungsgericht nicht näher auseinanderzusetzen.

bb) Das Berufungsgericht ist auch mit Recht nicht bei der Betriebsanlei-

tung stehengeblieben, weil es gesehen hat, dass die technischen Unterlagen

nur für das "Standard Business" gelten und deshalb "Sonderanwendungen" wie

die Verarbeitung geringerer Papiergewichte unter bestimmten Voraussetzungen

(Papierqualität und -sorte; Umweltbedingungen) nicht ausschließen. Insoweit

hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass für solche Son-

deranwendungen spezielle Versuche und Anwendungstests erforderlich waren,

nach deren positivem Verlauf eine entsprechende Freigabe erfolgen sollte.

Verkannt hat das Berufungsgericht jedoch, dass die Indizwirkung der Be-

triebsanleitung für den Leistungsumfang einer gelieferten Druckanlage jeden-

falls dann erheblich abgeschwächt wird, wenn sich die Betriebsanleitung nur auf

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das "Standard Business" bezieht, die gelieferte Anlage aber - wie hier - verein-

barungsgemäß nicht auf das "Standard Business" beschränkt sein soll, sondern

mit entsprechender Zusatzausstattung darüber hinausgehende Funktionen zu

erfüllen hat. Rechtsfehlerhaft ist deshalb die Auffassung des Berufungsgerichts,

die Klägerin sei "ihrer Beweislast mit Vorlage der Betriebs- und Serviceanlei-

tungen zunächst nachgekommen" und es sei nunmehr im konkreten Falle Sa-

che der Beklagten gewesen nachzuweisen, dass es Versuche und Anwen-

dungstests mit positivem Ergebnis gegeben habe und die Anlage hiernach aus-

nahmsweise doch zur Verarbeitung von 40g/m²-Papier freigegeben worden sei.

Diesen Nachweis habe die Beklagte nicht erbracht; mit den bisher erhobenen

Beweisen sei es ihr nicht gelungen, den sich aus der Betriebsanleitung des

Herstellers ergebenden Schluss auf die Ungeeignetheit der Druckanlage zu

widerlegen.

Diese Argumentation läuft im Ergebnis auf eine - vom Berufungsgericht

zu Unrecht in Abrede gestellte - Beweislastumkehr zum Nachteil der Beklagten

hinaus, die nicht gerechtfertigt ist. Die Betriebsanleitung ist ein gewisses - unter

Umständen auch starkes - Indiz für den Leistungsumfang einer technischen

Anlage, aber auch nicht mehr. Sie ändert - wie jedes Indiz - nichts an der Be-

weislastverteilung, hier also daran, dass die Klägerin in vollem Umfang den

Beweis für die behauptete Mangelhaftigkeit der Druckanlage zu erbringen hat.

Dies gilt umso mehr, als es hier um eine Anlage geht, die aufgrund entspre-

chender Zusatzausstattung Sonderanwendungen zu leisten hat, die von der

Betriebsanleitung nicht erfasst werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt es

die Betriebsanleitung nicht, zu Gunsten der Klägerin auf die Ungeeignetheit der

Druckanlage zu schließen.

Daher hat nicht die Beklagte zu beweisen, dass die Druckmaschine in

der Konfiguration, wie sie an die Klägerin zu liefern war, ihre Eignung zur Ver-

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arbeitung von 40g/m²-Papier in entsprechenden Tests erwiesen hat und vom

Hersteller freigegeben worden war. Vielmehr obliegt es - nach wie vor - der

Klägerin, die mangelnde Eignung der Druckanlage zu beweisen und somit die

Behauptung der Beklagten zu widerlegen, dass die Druckanlage in der an die

Klägerin gelieferten Konfiguration vom Hersteller unter den mit der Klägerin

vereinbarten klimatischen Bedingungen auf ihre Eignung zur Verarbeitung von

40g/m²-Papier positiv getestet und freigegeben worden war. Die Betriebsanlei-

tung führt ebenso wie der Umstand, dass eine sachverständige Begutachtung

der Druckanlage nicht mehr durchgeführt werden kann, nicht zu einer Beweiser-

leichterung zu Gunsten der Klägerin. Unter diesen umgekehrten Vorzeichen hat

das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien und das Ergebnis der Be-

weisaufnahme - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht gewür-

digt.

4. Im Übrigen hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand.

Auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts zur Arglist kommt es dabei nicht

an.

a) Einen vertraglichen Ausschluss des Rücktrittsrechts gemäß der unter

Ziff. 2 der Anlage zum Kaufschein getroffenen Vereinbarung, nach der die Klä-

gerin berechtigt sein sollte, innerhalb von vier Wochen nach erfolgreicher Instal-

lation vom Vertrag zurückzutreten, wenn die in der Aufgabenstellung vereinbar-

ten Spezifikationen und Toleranzen nicht eingehalten werden, hat das Beru-

fungsgericht rechtsfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, die Rücktrittsklau-

sel erfasse nicht den hier vorliegenden Fall, dass die vorgesehenen Tests nicht

vollständig abgeschlossen waren, also Tests mit allen vertraglich vorgesehenen

Papiersorten nicht vorgenommen worden waren. Gegen diese Vertragsausle-

gung bringt die Revision nichts vor.

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Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, das

Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Geschäftsführer der Klä-

gerin eine vollständige Validierung und Tests mit 40g/m²-Papier "gezielt verhin-

dert" habe. Dieser Vorwurf findet in der Aussage des Zeugen K. , auf die sich

die Revision bezieht, keine Stütze.

b) In rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung der besonderen Um-

stände dieses Falles hat das Berufungsgericht eine Verletzung der Rügeoblie-

genheit (§ 377 HGB) seitens der Klägerin verneint. Auch dagegen wendet sich

die Revision vergeblich.

Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht für den Beginn der Rügeob-

liegenheit hinsichtlich des hier streitigen Mangels nicht auf die Unterzeichnung

der Abnahmeerklärung am 19. April 2004 abgestellt, weil die Druckanlage zu

diesem Zeitpunkt wegen der noch fehlenden Installation der Klimatisierung

noch nicht auf ihre Eignung zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier überprüft wer-

den konnte. Gemeinsame Probeläufe fanden erst ab Dezember 2004 im Zuge

der dann unternommenen Versuche zur Validierung der Anlage statt. Daran

waren Techniker beider Parteien - die Zeugen K. und C. - beteiligt.

Dabei wurde jedoch, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nur ein einziger

Test mit 40 g/m²-Papier vorgenommen, bei dem die Techniker der Beklagten es

allerdings unterlassen hatten, die für die Verwendung des 40g/m²-Papiers er-

forderlichen Zusatzteile einzubauen, so dass der Test nicht erfolgreich war. Ein

weiterer Versuch fand nicht statt.

Bei dieser Sachlage ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsge-

richts, die Beklagte könne sich unter diesen Umständen nicht darauf berufen,

dass die Klägerin die Ungeeignetheit der Anlage zur Verarbeitung dieser leich-

ten Papiersorte erst später formell gerügt hat, nicht zu beanstanden. Die Be-

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sonderheit des Falles liegt darin, dass die Klägerin die Funktionsfähigkeit der

hochkomplexen Druckanlage nicht allein, sondern nur im Zusammenwirken mit

der Beklagten prüfen konnte. Die Beklagte war in Zeitpunkt und Umfang dieser

Überprüfung voll eingebunden; ihr war damit, wie das Berufungsgericht rechts-

fehlerfrei festgestellt hat, aus den von ihr selbst und der Klägerin ab Dezember

2004 gemeinsam vorgenommenen Testläufen im Betrieb der Klägerin bekannt,

dass der Test mit der Verarbeitung von 40 g/m²-Papier nicht erfolgreich war.

Einer ausdrücklichen Rüge seitens der Klägerin bedurfte es unter diesen be-

sonderen Umständen nicht; ein solches Erfordernis liefe auf eine bloße Förme-

lei hinaus.

Das Senatsurteil vom 24. Januar 1990 (VIII ZR 22/89, NJW 1990, 1290),

auf das sich die Beklagte beruft, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es betrifft

eine nicht vergleichbare Sachverhaltsgestaltung. Wie der Senat ausgeführt hat,

tragen die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Belangen des

Verkäufers Rechnung, der davor bewahrt werden soll, sich noch längere Zeit

nach der Ablieferung Ansprüchen wegen etwaiger dann nur schwer feststellba-

rer Mängel ausgesetzt zu sehen (aaO unter II 2 a). Diese Gefahr bestand hier,

wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, für die Beklagte nicht. Ihr

war seit dem erfolglosen Testlauf ebenso gut wie der Klägerin bekannt, dass

die Funktionsfähigkeit der Druckanlage zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier im

Betrieb der Klägerin noch nicht gewährleistet war.

c) Schließlich ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts zur Verjäh-

rung nicht zu beanstanden. Die gesetzliche Verjährungsfrist von zwei Jahren ab

Ablieferung (19. April 2004) war bei Zugang der Rücktrittserklärung am 18. Juli

2005 nicht abgelaufen. Dagegen bringt die Revision nichts vor.

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Das Berufungsgericht hat für den Beginn der vertraglich vereinbarten

Gewährleistungsfrist von einem Jahr mit Rücksicht auf die besonderen Um-

stände des vorliegenden Falles im Wege rechtsfehlerfreier Vertragsauslegung

nicht auf die Ablieferung, sondern auf die Installation der erforderlichen Klimati-

sierung Ende Juli 2004 abgestellt und - folgerichtig - die Gewährleistungsfrist

als gewahrt angesehen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass es

auf die Ablieferung der Anlage am 19. April 2004 nicht ankommen könne, weil

die gelieferte Anlage bis zur Installation der Klimatisierung, wie beiden Parteien

auch bewusst gewesen sei, nicht auf ihre Eignung zur Verarbeitung geringerer

Papiergewichte habe getestet werden können. Diese vertretbare Vertragsaus-

legung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Dass die Klägerin die von ihr zu erbringende Installation der Klimaanla-

ge, wie die Revision meint, in einer Weise verzögert hätte, die es ihr verwehren

würde, sich auf den hinausgeschobenen Fristbeginn zu berufen, ist vom Beru-

fungsgericht nicht festgestellt worden und folgt entgegen der Auffassung der

Revision nicht schon daraus, dass nach den ursprünglichen Vorstellungen der

Parteien die Installation der gesamten Anlage schon Ende 2003 hätte erfolgen

und Anfang 2004 mit der Testphase hätte begonnen werden sollen.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es mit der Revision

angegriffen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuhe-

ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif und

ist deshalb im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit das Berufungsgericht sich mit der

Frage der Mangelhaftigkeit der Druckanlage hinsichtlich der Verarbeitung von

40 g/m²-Papier nochmals befassen und hierzu - gegebenenfalls nach ergän-

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zendem Sachvortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellungen treffen

kann.

Ball

Dr. Frellesen

Dr. Milger

Dr. Fetzer

Dr. Bünger

Vorinstanzen:

LG Duisburg, Entscheidung vom 12.05.2009 - 24 O 537/05 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.01.2012 - I-17 U 108/09 -