Urteil des BGH vom 16.12.2008, 3 StR 178/09

Entschieden
16.12.2008
Schlagworte
Einstellung des verfahrens, Gesamtstrafe, Verurteilung, Stgb, Unterschlagung, Bildung, Verhandlung, Sache, Untreue, Schuldspruch
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 178/09

vom

1. September 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 4. auf dessen Antrag - am

1. September 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 16. Dezember 2008 mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Untreue (Tat vom 7. April

2005) verurteilt ist,

b) im Ausspruch über die beiden Gesamtstrafen.

2. Der Schuldspruch des vorbezeichneten Urteils wird im Übrigen

dahin berichtigt, dass die Bezeichnung der Taten als "gewerbsmäßig" entfällt.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

4. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gewerbsmäßigen Betruges sowie wegen gewerbsmäßiger Untreue in 27 Fällen" unter Einbeziehung

weiterer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie wegen "gewerbsmäßigen Betruges in 4 Fällen und gewerbsmäßiger Untreue in einem weiteren Fall" unter Einbeziehung einer weiteren Einzelstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen sowie der

allgemeinen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

21. Eine Untreuetat zum Nachteil der Frau G. vom 7. April 2005,

für die das Landgericht eine Einzelstrafe von einem Jahr verhängt hat, ist in der

Aufstellung der Taten in den Urteilsgründen (UA S. 29, 30) nicht enthalten und

damit nicht festgestellt. Dies kann nur der neue Tatrichter nachholen.

32. Die gewerbsmäßige Begehungsweise der Betrugs- und der übrigen

Untreuetaten 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB i. V. m. § 266 Abs. 2 StGB) ist

rechtsfehlerfrei festgestellt. Sie findet indes, da es sich um ein Regelbeispiel für

die Annahme eines besonders schweren Falls handelt, keine Aufnahme in die

Urteilsformel (Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 260 Rdn. 25 m. w. N.). Der Senat hat den Schuldspruch insoweit berichtigt.

43. Während die Zumessung der verbleibenden Einzelstrafen keinen

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist, hält die Gesamtstrafenbildung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat bei der Bildung zweier Gesamtstrafen verkannt, dass der Verurteilung durch das Landgericht Kleve vom 21. Juli 2006 keine Zäsurwirkung zukommt.

5Die hier abzuurteilenden Taten beging der Angeklagte überwiegend vor,

teilweise auch nach der Verurteilung durch das Landgericht Kleve vom 21. Juli

2006. In diesem Urteil war der Angeklagte wegen fünf Betrugstaten und wegen

einer Unterschlagung verurteilt worden. Auf die dagegen gerichtete Revision

des Angeklagten hatte der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 9. Januar

2007 bezüglich der Verurteilung wegen Unterschlagung sowie im Ausspruch

über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die

Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Erst nach

Begehung sämtlicher hier verfahrensgegenständlicher Taten hat das Landgericht Kleve sodann im zweiten Verfahrensdurchgang durch Urteil vom 25. Juni

2007 - erkennbar nach Einstellung des Verfahrens wegen des Vorwurfs der Unterschlagung - aufgrund der verbliebenen fünf Einzelstrafen wegen Betrugs auf

eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt. Danach ist in einer

weiteren Sache durch Urteil des Landgerichts Kleve (vom 23. November 2007

oder vom 18. Dezember 2007) aus diesen fünf Einzelstrafen sowie einer Einzelstrafe von acht Monaten wegen einer bereits im November/Dezember 1997

begangenen Betrugstat eine neue Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten gebildet worden.

6Nach diesen Feststellungen liegen die Voraussetzungen dafür vor, dass

aus sämtlichen Einzelstrafen der hier abzuurteilenden Taten sowie aus den

Einzelstrafen für die vorbezeichneten früheren Taten (unter Auflösung der im

Urteil des Landgerichts Kleve vom 23. November 2007 oder vom 18. Dezember

2007 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe) eine einzige Gesamtstrafe gebildet werden muss. Voraussetzung für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB, dass die später abzuurteilenden Taten "vor der

früheren Verurteilung" begangen worden sind. Für die Auslegung der Worte

"vor der früheren Verurteilung" begangen kommt es auf die letzte tatrichterliche

Entscheidung zur Schuld- oder Straffrage an (vgl. Rissing-van Saan in LK

12. Aufl. § 55 Rdn. 6). Dies war in dem ersten vor dem Landgericht Kleve gegen den Angeklagten geführten Strafverfahren das nach Teilaufhebung ergangene zweite Urteil vom 25. Juni 2007, da dieses eine Sachentscheidung im

Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB enthielt. Hierfür genügt auch eine Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe, wenn sie - wie hier - aufgrund einer

tatrichterlichen Verhandlung ergangen ist (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 55

Rdn. 7).

7Bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Bildung einer einheitlichen Gesamtstrafe wird auch zu klären sein, ob die Einzelstrafe von acht Monaten wegen der Betrugstat im November/Dezember 1997 durch Urteil des Landgerichts

Kleve vom 18. Dezember 2007 (so die Entscheidungsformel der angegriffenen

Entscheidung) oder vom 23. November 2007 (so UA S. 12) verhängt worden

ist.

Sost-Scheible Pfister Hubert

Schäfer Mayer

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