Urteil des BGH vom 29.05.2008
Freundschaftswerbung im Internet Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 189/05 Verkündet
am:
29. Mai 2008
Walz
Justizamtsinspektor
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Freundschaftswerbung im Internet
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2
Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte
Rechtsfolge in dem Verbot der bestimmten, als rechtswidrig angegriffenen Ver-
haltensweise, die der Kläger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung
heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat; es kommt nicht darauf an,
ob sich in anderer Weise ein wettbewerbswidriges Verhalten aus einer mit der
Klage zum Beweis der beanstandeten Verletzungshandlung vorgelegten Anlage
- wie einer E-Mail oder einem mehrseitigen Werbeprospekt - ergeben kann.
BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - I ZR 189/05 - OLG Nürnberg
LG
Nürnberg-Fürth
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 29. Mai 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,
Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 25. Oktober 2005 aufgeho-
ben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21. April
2005 wird als unzulässig verworfen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen und präsentiert
ihren Warenkatalog auch im Internet. Dabei erscheint auf jeder Internet-Seite
mit einer Warenpräsentation ein Auswahlmenü, das unter anderem die Aus-
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wahlmöglichkeit "Das Produkt weiterempfehlen" enthält. Wird dieser Menüpunkt
angeklickt, erscheint auf dem Bildschirm folgender Text:
"Seite weiterempfehlen
Wenn Sie diese Seite weiterempfehlen möchten, dann tragen Sie ein-
fach pro Empfänger Name, Vorname und E-Mail-Adresse ein. (*Pflicht-
felder)
.....
Möchten Sie persönliche Grüße mitschicken?
Geben Sie bitte hier Ihren
Text ein:
.....
Restliche Eingabebuchstaben: …..
Absender
Ihr Vorname:*
…..
Ihr Name:*
…..
Ihre E-Mail:*
…..
Empfänger 1
Vorname:* …..
Name:* …..
E-Mail:* …..
…..".
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Klickt der Besucher der Website auf "Abschicken", erhalten alle von ihm
genannten Empfänger per E-Mail einen Link zu der jeweiligen weiterempfohle-
nen Internet-Seite mit den Produktangaben und gegebenenfalls die persönli-
chen Grüße des Website-Besuchers. Dabei fügt die Beklagte Hinweise auf ih-
ren Newsletter und auf Sonderverkäufe bei. Der die Versendung der E-Mail
veranlassende Website-Besucher erhält davon aufgrund des Menüablaufs kei-
ne Kenntnis.
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Eine solche E-Mail hat die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlau-
teren Wettbewerbs e.V., mit der Klageschrift als Anlage K 1 eingereicht:
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Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte unter
Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
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es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-
werbs auf Empfehlung eines Dritten aufgrund dessen in der Internet-
Seite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben von diesem eine
persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Be-
klagten über den Server der Beklagten an Internet-Nutzer ohne deren
vorherige Einwilligung zu versenden.
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Ferner hat sie die Beklagte auf Erstattung von Abmahnkosten in An-
spruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
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Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren Anspruch auf Erstattung der
Abmahnkosten weiter verfolgt und mit ihrer Berufungsbegründung ferner bean-
tragt, die Beklagte zu verurteilen,
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es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-
werbs auf Empfehlung eines Dritten und aufgrund der von diesem in der
Internet-Seite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben eine
persönliche Nachricht des Dritten mit einer Produktempfehlung und
Werbung der Beklagten über ihren Server an Internet-Nutzer ohne deren
vorherige Einwilligung per E-Mail zu versenden.
Zuletzt hat sie ihren Unterlassungsantrag mit der Maßgabe gestellt,
"wenn dies entsprechend der Anlage K 1 geschieht."
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Das Berufungsgericht hat der Klage mit den in der Berufungsinstanz zu-
letzt gestellten Anträgen stattgegeben.
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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-
te ihren Abweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zu-
rückzuweisen.
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Entscheidungsgründe:
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I. Das Berufungsgericht hat die Berufung für zulässig erachtet. Die Klä-
gerin habe in der Berufungsinstanz keinen neuen Streitgegenstand eingeführt.
Der in der Berufungsinstanz zuletzt gestellte Antrag sei vielmehr als klarstellen-
de Präzisierung des Begriffs "Produktempfehlung" in dem ursprünglichen An-
trag zu verstehen. Diese Präzisierung sei wegen des Begriffsgebrauchs der
Beklagten erforderlich. Aus der Menüauswahl auf ihrer Internet-Seite sei er-
sichtlich, dass die Beklagte als die von dem jeweiligen Website-Besucher anzu-
klickende "Produktempfehlung" das bezeichne, was als E-Mail beim Empfänger
ankomme. Die Klägerin habe sich an diese von der Beklagten gewählte Termi-
nologie gehalten, indem sie die als Anlage K 1 vorgelegte E-Mail als "Produkt-
empfehlung" bezeichnet und mit dieser Bezeichnung auch zum Gegenstand
ihres Klageantrags gemacht habe. Dass mit dem Klageantrag gerade die Ver-
bindung der Empfehlung eines konkreten Produkts samt persönlichen Grüßen
einerseits mit weitergehender Werbung andererseits habe beanstandet werden
sollen, ergebe sich bereits aus der Klageschrift, in der es heiße, dass der Emp-
fänger die E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp erhalte, und zwar
verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten.
Die Berufung sei auch begründet. Zwar sei eine allein auf dem Ent-
schluss des Website-Besuchers beruhende, reine Produktempfehlung als sol-
che nicht wettbewerbswidrig. Mit dem von dem Website-Besucher unbemerkten
Einfügen der Werbung in die E-Mail verstoße die Beklagte jedoch gegen § 7
Abs. 2 Nr. 3 UWG, da eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliege.
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II. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Verwerfung der Berufung als unzulässig. Die Zulässigkeit der Berufung
ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 102, 37, 38).
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1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Beru-
fung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer
in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist
daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch
nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also im Falle einer erstinstanzlichen
Klageabweisung deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im
Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten An-
spruch zur Entscheidung stellt. Die Änderung der Klage in zweiter Instanz kann
nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Pro-
zessziel eine zulässige Berufung voraus (BGHZ 155, 21, 26; BGH, Urt. v.
7.12.2000 - I ZR 179/98, WRP 2001, 699, 700 = NJW 2001, 2548 - Impfstoffe;
Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496 = TranspR 2004, 166).
2. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin nicht die Beseitigung einer in dem
angefochtenen erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer erstrebt, sondern im
Wege der Klageänderung einen neuen Anspruch zum Gegenstand ihres Klage-
begehrens gemacht.
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a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Kla-
geantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkreti-
siert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger diese
Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 235/03, GRUR 2006,
960 Tz.
15 = WRP 2006, 1247 -
Anschriftenliste; Urt. v. 13.7.2006
- I ZR 222/03, GRUR 2007, 161 Tz. 9 = WRP 2007, 66 - dentalästhetika II;
Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, GRUR 2007, 172 Tz. 11 = WRP 2007, 81
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- Lesezirkel II, m.w.N.). Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag
besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als
rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger
in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klage-
begründung festgelegt hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96,
GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Die
so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des
Klagebegehrens.
b) Die Klageabweisung in erster Instanz bezog sich hinsichtlich des Un-
terlassungsbegehrens auf den Antrag, der Beklagten zu verbieten, über ihren
Server auf Veranlassung eines Website-Besuchers eine persönliche Nachricht
mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten an Internet-Nutzer ohne
deren vorherige Einwilligung zu versenden. Die Auslegung dieses Antrags unter
Berücksichtigung des zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachver-
halts ergibt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass die
Klägerin den Antrag bereits in erster Instanz (zumindest auch) darauf stützen
wollte, dass die Beklagte den an Dritte auf Empfehlung der Website-Besucher
versandten E-Mails ohne deren Wissen Werbung für Sonderaktionen hinzufügt.
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aa) Das Berufungsgericht hat den Begriff "Produktempfehlung" in dem
erstinstanzlichen Unterlassungsantrag der Klägerin unzutreffend ausgelegt. Der
Antrag ist eine Prozesserklärung, deren Auslegung das Revisionsgericht in vol-
lem Umfang zu überprüfen hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR
2008, 84 Tz. 11 = WRP 2008, 98 - Versandkosten, m.w.N.). Die Klägerin hat mit
ihrem Unterlassungsantrag nicht die Verbindung der Empfehlung eines speziell
ausgewählten Produkts samt persönlicher Grüße einerseits mit weitergehender
Werbung andererseits beanstandet.
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(1) Aus dem Wortlaut der Antragsfassung ergibt sich nichts dafür, dass
die Klägerin mit ihrem erstinstanzlichen Antrag (auch) eine Kombination von
Produktempfehlung und zusätzlich beigefügter Werbung beanstanden wollte.
Vielmehr legt die Verwendung des Begriffs "Produktempfehlung" dem Wortsinn
nach das Verständnis nahe, dass es sich um die Empfehlung des Produkts
handelt, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den von dem Websi-
te-Besucher veranlassten Link von dem Empfänger der E-Mail aufgerufen wer-
den kann.
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(2) Soweit die Klägerin in der Klagebegründung zu der von der Beklagten
angebotenen Möglichkeit der Weiterempfehlung einer Seite vorgetragen hat,
wenn der Besucher der Homepage der Beklagten davon Gebrauch mache, "er-
hält der Empfänger eine E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp, und
zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten", und dazu als
"Beweis" die als Anlage K 1 eingereichten Internetausdrucke vom 6. und
8. September 2004 vorgelegt hat, folgt entgegen der Ansicht des Berufungsge-
richts daraus nichts anderes. Denn der als persönliche Botschaft des Website-
Besuchers zu verstehende "Surf-Tipp" in der E-Mail gemäß Anlage K 1 ("WBZ
hat einen Surf-Tipp für Sie: Ich dachte, dieses Angebot würde dich interessie-
ren. Viele Grüße") stellt eine Empfehlung dar, die sich ersichtlich auf den an-
schließenden Hinweis ("Um das Angebot zu sehen, klicken Sie auf:") und den
angefügten Link ("…www.quelle.de…empfiehlt…") bezieht. Bei der Werbung,
die die Beklagte der Empfehlungs-E-Mail gemäß Anlage K 1 am Ende ange-
hängt hatte, handelte es sich dagegen um allgemeine Hinweise auf einen "Gro-
ßen Sonderverkauf" sowie auf die Möglichkeit, einen Newsletter zu abonnieren.
Konkrete Informationen über Produkte enthielt diese angefügte Werbung nicht.
Dementsprechend geben weder die Ausführungen in der Klagebegründung
noch der Inhalt der zum Beweis vorgelegten E-Mail gemäß Anlage K 1 einen
Anhaltspunkt für die Annahme, dass auch die am Ende der E-Mail enthaltenen,
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von der Beklagten ohne Kenntnis des Website-Besuchers angefügten Hinweise
unter den im Unterlassungsantrag verwendeten Begriff der "Produktempfeh-
lung" fallen sollten.
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(3) Die Klägerin hat weder in der Klagebegründung noch in den weiteren
bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsätzen dar-
auf abgestellt noch überhaupt erwähnt, dass die Beklagte Werbung an die auf
Veranlassung der jeweiligen Website-Besucher verschickten E-Mails anhängt.
Auch in der vorprozessualen Abmahnung mit Schreiben vom 10. September
2004 (Anlage K 2) war davon nicht die Rede. Die Klägerin hat ihr Unterlas-
sungsbegehren vielmehr in erster Instanz ausschließlich damit begründet, dass
die Beklagte sich der persönlichen Empfehlungen der Website-Besucher nur
bediene, um so bei der Versendung von E-Mails in wettbewerbsrechtlich unzu-
lässiger Weise Spam-Filter umgehen zu können. Dies sei genauso zu beurtei-
len wie eine E-Mail-Werbung der Beklagten für ihre Produkte gegenüber Adres-
saten, deren Einverständnis sie zuvor nicht eingeholt habe. Auch die Beklagte
hat den Klageantrag und dessen Begründung in erster Instanz dahin verstan-
den, dass mit "Produktempfehlung" lediglich die Empfehlung desjenigen Pro-
dukts gemeint sei, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den auf
Veranlassung des Website-Besuchers versandten Link von dem Empfänger der
E-Mail aufgerufen werden kann. Entsprechend haben die Parteien vor dem
Landgericht in erster Linie darüber gestritten, ob die E-Mails eine auf die Be-
klagte hinweisende Absenderkennung aufweisen und deshalb von Spamfiltern
als solche der Beklagten erkannt werden können oder nicht.
(4) Es ist daher auch nicht von einem gemeinsamen Verständnis des
Begriffs "Produktempfehlung" durch die Parteien auszugehen, das abweichend
vom Wortsinn die hinzugefügte Werbung einbeziehen würde und zur Auslegung
des Unterlassungsantrags heranzuziehen wäre. Der Menüauswahl auf der In-
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ternet-Seite der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht
zu entnehmen, dass die Beklagte als von dem Dritten anzuklickende "Produkt-
empfehlung" die gesamte E-Mail bezeichnet, die beim Empfänger ankommt.
Vielmehr ergibt sich aus der Eingabemaske nur, dass der Website-Besucher
eine konkrete Internet-Seite mit Produktinformationen einer anderen Person
weiterempfehlen kann. Darüber, wie die beim Empfänger ankommende E-Mail
konkret aussieht, enthält die Eingabemaske keine Angaben. Es mag zwar sein,
dass der Website-Besucher über den Inhalt der durch ihn veranlassten Empfeh-
lungs-E-Mail irrt, weil er keine Kenntnis von der hinzugefügten Werbung hat.
Für die Auslegung des Klagebegehrens ergibt sich daraus jedoch nichts.
bb) Es kann offen bleiben, in welchem Umfang die Klägerin den Inhalt
der zu Beweiszwecken eingereichten E-Mail gemäß Anlage K 1 zum Gegen-
stand ihres Sachvortrags erster Instanz gemacht hat. Denn jedenfalls hat sie
auf den aus der E-Mail ersichtlichen Werbeanhang ihr Unterlassungsbegehren
erster Instanz nicht gestützt, auch nicht zumindest hilfsweise. Die Vorlage der
E-Mail diente ersichtlich dazu, die behauptete und durch den Klageantrag und
dessen Begründung umschriebene Verletzungshandlung zu belegen. Sowohl
nach dem Klageantrag als auch nach dessen Begründung sollten sich, wie dar-
gelegt, die beanstandete Verletzungshandlung sowie das darauf bezogene Un-
terlassungsbegehren jedoch nicht auf den Anhang der E-Mail erstrecken. Inso-
fern liegt der Fall nicht anders, als wenn mit Antrag und Begründung der Klage
nur eine bestimmte Werbeanzeige aus einem mehrseitigen Werbeprospekt be-
anstandet wird. In diesem Fall beschränkt sich der Streitgegenstand auch dann
auf diese bestimmt bezeichnete Werbeanzeige, wenn zu deren Beweis der ge-
samte Prospekt mit weiteren möglicherweise wettbewerbswidrigen Anzeigen
vorgelegt wird.
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cc) Erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21. März 2005 hat die
Klägerin im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht gel-
tend gemacht, dass die Beklagte mit den E-Mails über die Produktempfehlung
des Website-Besuchers hinausgehende Werbung verschicke. Tatsächlich wer-
de "eine umfassende Werbe-E-Mail der Beklagten mit über die Produktempfeh-
lung des (vermeintlichen) Freundes weit hinausgehenden Bewerbungen, so z.
B. für die aktuelle Osterwerbung, übersandt". Es kann dahingestellt bleiben, ob
sich aus diesem Schriftsatz eine Änderung des Klagebegehrens ergibt. Denn
der Klägerin war ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO nur zur Erwiderung
auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. März 2005 gewährt worden (Sitzungs-
protokoll vom 10.3.2005, S. 2). Eine etwaige Antragsänderung war dadurch
nicht veranlasst. Das Landgericht hat demzufolge das Vorbringen im Schriftsatz
der Klägerin vom 21. März 2005 nicht berücksichtigt und verfahrensfehlerfrei
(vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 283 Rdn. 5 m.w.N.) nur über den in der
mündlichen Verhandlung gestellten bisherigen Klageantrag entschieden, der
eine etwaige Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten E-Mailwerbung der Be-
klagten wegen der angehängten Werbung nicht zum Gegenstand hatte.
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c) Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzlich abgewie-
senes Klagebegehren auch nicht teilweise weitergeführt, sondern im Wege der
Klageänderung einen gänzlich neuen Streitgegenstand zur Entscheidung ge-
stellt. Sie hat die Verletzungsform, auf die sich der Verbotsausspruch nach ih-
rem Willen beziehen sollte, durch Hinzufügung der Worte "und Werbung" hinter
"Produktempfehlung" sowie durch Aufnahme des vollständigen Textes der E-
Mail gemäß Anlage K 1 in den Unterlassungsantrag abgewandelt. Die Klägerin
hat damit die in ihrem ursprünglichen Antrag umschriebene Verletzungsform
durch Einfügung zusätzlicher Merkmale auf Verhaltensweisen eingeschränkt,
deren Beurteilung die Prüfung weiterer Sachverhaltselemente erforderte, auf
die es nach dem bisherigen Antrag nicht ankam. Auch hinsichtlich des Zah-
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lungsantrags hat die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung
der Abmahnkosten mit ihrer Berufungsbegründung nur auf die durch die ge-
genüber dem Begehren erster Instanz zusätzlich als wettbewerbswidrig um-
schriebene Werbemaßnahme gestützt und nicht mehr - auch nicht hilfsweise -
auf den der Abmahnung und dem Begehren erster Instanz zugrunde liegenden
Sachverhalt. Indem die Klägerin in der Berufungsinstanz nur noch einen ge-
genüber dem ursprünglichen Klagebegehren vollständig neuen Streitgegen-
stand verfolgt hat, hat sie sich nicht gegen die Beschwer des klageabweisenden
Urteils erster Instanz gewandt. Die Berufung ist deshalb unzulässig.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
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Bergmann
Büscher
Schaffert
Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.04.2005 - 1 HKO 10587/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 25.10.2005 - 3 U 1084/05 -