Urteil des BGH vom 29.05.2008, I ZR 189/05

Entschieden
29.05.2008
Schlagworte
Website, Werbung, Antrag, Besucher, Empfänger, Anlage, Internet, Empfehlung, Begründung, Streitgegenstand
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 189/05 Verkündet am: 29. Mai 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja nein ja

Freundschaftswerbung im Internet

ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2

Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot der bestimmten, als rechtswidrig angegriffenen Verhaltensweise, die der Kläger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat; es kommt nicht darauf an, ob sich in anderer Weise ein wettbewerbswidriges Verhalten aus einer mit der Klage zum Beweis der beanstandeten Verletzungshandlung vorgelegten Anlage - wie einer E-Mail oder einem mehrseitigen Werbeprospekt - ergeben kann.

BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - I ZR 189/05 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,

Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 25. Oktober 2005 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21. April

2005 wird als unzulässig verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen und präsentiert

ihren Warenkatalog auch im Internet. Dabei erscheint auf jeder Internet-Seite

mit einer Warenpräsentation ein Auswahlmenü, das unter anderem die Aus-

wahlmöglichkeit "Das Produkt weiterempfehlen" enthält. Wird dieser Menüpunkt

angeklickt, erscheint auf dem Bildschirm folgender Text:

"Seite weiterempfehlen

Wenn Sie diese Seite weiterempfehlen möchten, dann tragen Sie einfach pro Empfänger Name, Vorname und E-Mail-Adresse ein. (*Pflichtfelder)

.....

Möchten Sie persönliche Grüße mitschicken?

Geben Sie bitte hier Ihren

Text ein: .....

Restliche Eingabebuchstaben: …..

Absender

Ihr Vorname:* …..

Ihr Name:* …..

Ihre E-Mail:* …..

Empfänger 1

Vorname:* …..

Name:* …..

E-Mail:* …..

…..".

2Klickt der Besucher der Website auf "Abschicken", erhalten alle von ihm

genannten Empfänger per E-Mail einen Link zu der jeweiligen weiterempfohlenen Internet-Seite mit den Produktangaben und gegebenenfalls die persönlichen Grüße des Website-Besuchers. Dabei fügt die Beklagte Hinweise auf ihren Newsletter und auf Sonderverkäufe bei. Der die Versendung der E-Mail

veranlassende Website-Besucher erhält davon aufgrund des Menüablaufs keine Kenntnis.

3Eine solche E-Mail hat die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., mit der Klageschrift als Anlage K 1 eingereicht:

4Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte unter

Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Empfehlung eines Dritten aufgrund dessen in der Internet- Seite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben von diesem eine persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten über den Server der Beklagten an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung zu versenden.

5Ferner hat sie die Beklagte auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

6Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren Anspruch auf Erstattung der

Abmahnkosten weiter verfolgt und mit ihrer Berufungsbegründung ferner beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Empfehlung eines Dritten und aufgrund der von diesem in der Internet-Seite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben eine persönliche Nachricht des Dritten mit einer Produktempfehlung und Werbung der Beklagten über ihren Server an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung per E-Mail zu versenden.

8Zuletzt hat sie ihren Unterlassungsantrag mit der Maßgabe gestellt,

"wenn dies entsprechend der Anlage K 1 geschieht."

9Das Berufungsgericht hat der Klage mit den in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträgen stattgegeben.

10Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11I. Das Berufungsgericht hat die Berufung für zulässig erachtet. Die Klägerin habe in der Berufungsinstanz keinen neuen Streitgegenstand eingeführt.

Der in der Berufungsinstanz zuletzt gestellte Antrag sei vielmehr als klarstellende Präzisierung des Begriffs "Produktempfehlung" in dem ursprünglichen Antrag zu verstehen. Diese Präzisierung sei wegen des Begriffsgebrauchs der

Beklagten erforderlich. Aus der Menüauswahl auf ihrer Internet-Seite sei ersichtlich, dass die Beklagte als die von dem jeweiligen Website-Besucher anzuklickende "Produktempfehlung" das bezeichne, was als E-Mail beim Empfänger

ankomme. Die Klägerin habe sich an diese von der Beklagten gewählte Terminologie gehalten, indem sie die als Anlage K 1 vorgelegte E-Mail als "Produktempfehlung" bezeichnet und mit dieser Bezeichnung auch zum Gegenstand

ihres Klageantrags gemacht habe. Dass mit dem Klageantrag gerade die Verbindung der Empfehlung eines konkreten Produkts samt persönlichen Grüßen

einerseits mit weitergehender Werbung andererseits habe beanstandet werden

sollen, ergebe sich bereits aus der Klageschrift, in der es heiße, dass der Empfänger die E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp erhalte, und zwar

verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten.

12Die Berufung sei auch begründet. Zwar sei eine allein auf dem Entschluss des Website-Besuchers beruhende, reine Produktempfehlung als solche nicht wettbewerbswidrig. Mit dem von dem Website-Besucher unbemerkten

Einfügen der Werbung in die E-Mail verstoße die Beklagte jedoch gegen § 7

Abs. 2 Nr. 3 UWG, da eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliege.

13II. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Verwerfung der Berufung als unzulässig. Die Zulässigkeit der Berufung

ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 102, 37, 38).

141. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Berufung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer

in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist

daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch

nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also im Falle einer erstinstanzlichen

Klageabweisung deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im

Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Änderung der Klage in zweiter Instanz kann

nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel eine zulässige Berufung voraus (BGHZ 155, 21, 26; BGH, Urt. v.

7.12.2000 - I ZR 179/98, WRP 2001, 699, 700 = NJW 2001, 2548 - Impfstoffe;

Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496 = TranspR 2004, 166).

152. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin nicht die Beseitigung einer in dem

angefochtenen erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer erstrebt, sondern im

Wege der Klageänderung einen neuen Anspruch zum Gegenstand ihres Klagebegehrens gemacht.

16a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger diese

Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 235/03, GRUR 2006,

960Tz. 15 = WRP 2006, 1247 - Anschriftenliste; Urt. v. 13.7.2006

- I ZR 222/03, GRUR 2007, 161 Tz. 9 = WRP 2007, 66 - dentalästhetika II;

Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, GRUR 2007, 172 Tz. 11 = WRP 2007, 81

- Lesezirkel II, m.w.N.). Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag

besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als

rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger

in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96,

GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Die

so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des

Klagebegehrens.

17b) Die Klageabweisung in erster Instanz bezog sich hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens auf den Antrag, der Beklagten zu verbieten, über ihren

Server auf Veranlassung eines Website-Besuchers eine persönliche Nachricht

mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten an Internet-Nutzer ohne

deren vorherige Einwilligung zu versenden. Die Auslegung dieses Antrags unter

Berücksichtigung des zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalts ergibt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass die

Klägerin den Antrag bereits in erster Instanz (zumindest auch) darauf stützen

wollte, dass die Beklagte den an Dritte auf Empfehlung der Website-Besucher

versandten E-Mails ohne deren Wissen Werbung für Sonderaktionen hinzufügt.

18aa) Das Berufungsgericht hat den Begriff "Produktempfehlung" in dem

erstinstanzlichen Unterlassungsantrag der Klägerin unzutreffend ausgelegt. Der

Antrag ist eine Prozesserklärung, deren Auslegung das Revisionsgericht in vollem Umfang zu überprüfen hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR

2008, 84 Tz. 11 = WRP 2008, 98 - Versandkosten, m.w.N.). Die Klägerin hat mit

ihrem Unterlassungsantrag nicht die Verbindung der Empfehlung eines speziell

ausgewählten Produkts samt persönlicher Grüße einerseits mit weitergehender

Werbung andererseits beanstandet.

19(1) Aus dem Wortlaut der Antragsfassung ergibt sich nichts dafür, dass

die Klägerin mit ihrem erstinstanzlichen Antrag (auch) eine Kombination von

Produktempfehlung und zusätzlich beigefügter Werbung beanstanden wollte.

Vielmehr legt die Verwendung des Begriffs "Produktempfehlung" dem Wortsinn

nach das Verständnis nahe, dass es sich um die Empfehlung des Produkts

handelt, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den von dem Website-Besucher veranlassten Link von dem Empfänger der E-Mail aufgerufen werden kann.

20(2) Soweit die Klägerin in der Klagebegründung zu der von der Beklagten

angebotenen Möglichkeit der Weiterempfehlung einer Seite vorgetragen hat,

wenn der Besucher der Homepage der Beklagten davon Gebrauch mache, "erhält der Empfänger eine E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp, und

zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten", und dazu als

"Beweis" die als Anlage K 1 eingereichten Internetausdrucke vom 6. und

8. September 2004 vorgelegt hat, folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts daraus nichts anderes. Denn der als persönliche Botschaft des Website-

Besuchers zu verstehende "Surf-Tipp" in der E-Mail gemäß Anlage K 1 ("WBZ

hat einen Surf-Tipp für Sie: Ich dachte, dieses Angebot würde dich interessieren. Viele Grüße") stellt eine Empfehlung dar, die sich ersichtlich auf den anschließenden Hinweis ("Um das Angebot zu sehen, klicken Sie auf:") und den

angefügten Link ("…www.quelle.de…empfiehlt…") bezieht. Bei der Werbung,

die die Beklagte der Empfehlungs-E-Mail gemäß Anlage K 1 am Ende angehängt hatte, handelte es sich dagegen um allgemeine Hinweise auf einen "Großen Sonderverkauf" sowie auf die Möglichkeit, einen Newsletter zu abonnieren.

Konkrete Informationen über Produkte enthielt diese angefügte Werbung nicht.

Dementsprechend geben weder die Ausführungen in der Klagebegründung

noch der Inhalt der zum Beweis vorgelegten E-Mail gemäß Anlage K 1 einen

Anhaltspunkt für die Annahme, dass auch die am Ende der E-Mail enthaltenen,

von der Beklagten ohne Kenntnis des Website-Besuchers angefügten Hinweise

unter den im Unterlassungsantrag verwendeten Begriff der "Produktempfehlung" fallen sollten.

21(3) Die Klägerin hat weder in der Klagebegründung noch in den weiteren

bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsätzen darauf abgestellt noch überhaupt erwähnt, dass die Beklagte Werbung an die auf

Veranlassung der jeweiligen Website-Besucher verschickten E-Mails anhängt.

Auch in der vorprozessualen Abmahnung mit Schreiben vom 10. September

2004 (Anlage K 2) war davon nicht die Rede. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren vielmehr in erster Instanz ausschließlich damit begründet, dass

die Beklagte sich der persönlichen Empfehlungen der Website-Besucher nur

bediene, um so bei der Versendung von E-Mails in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise Spam-Filter umgehen zu können. Dies sei genauso zu beurteilen wie eine E-Mail-Werbung der Beklagten für ihre Produkte gegenüber Adressaten, deren Einverständnis sie zuvor nicht eingeholt habe. Auch die Beklagte

hat den Klageantrag und dessen Begründung in erster Instanz dahin verstanden, dass mit "Produktempfehlung" lediglich die Empfehlung desjenigen Produkts gemeint sei, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den auf

Veranlassung des Website-Besuchers versandten Link von dem Empfänger der

E-Mail aufgerufen werden kann. Entsprechend haben die Parteien vor dem

Landgericht in erster Linie darüber gestritten, ob die E-Mails eine auf die Beklagte hinweisende Absenderkennung aufweisen und deshalb von Spamfiltern

als solche der Beklagten erkannt werden können oder nicht.

22(4) Es ist daher auch nicht von einem gemeinsamen Verständnis des

Begriffs "Produktempfehlung" durch die Parteien auszugehen, das abweichend

vom Wortsinn die hinzugefügte Werbung einbeziehen würde und zur Auslegung

des Unterlassungsantrags heranzuziehen wäre. Der Menüauswahl auf der In-

ternet-Seite der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht

zu entnehmen, dass die Beklagte als von dem Dritten anzuklickende "Produktempfehlung" die gesamte E-Mail bezeichnet, die beim Empfänger ankommt.

Vielmehr ergibt sich aus der Eingabemaske nur, dass der Website-Besucher

eine konkrete Internet-Seite mit Produktinformationen einer anderen Person

weiterempfehlen kann. Darüber, wie die beim Empfänger ankommende E-Mail

konkret aussieht, enthält die Eingabemaske keine Angaben. Es mag zwar sein,

dass der Website-Besucher über den Inhalt der durch ihn veranlassten Empfehlungs-E-Mail irrt, weil er keine Kenntnis von der hinzugefügten Werbung hat.

Für die Auslegung des Klagebegehrens ergibt sich daraus jedoch nichts.

23bb) Es kann offen bleiben, in welchem Umfang die Klägerin den Inhalt

der zu Beweiszwecken eingereichten E-Mail gemäß Anlage K 1 zum Gegenstand ihres Sachvortrags erster Instanz gemacht hat. Denn jedenfalls hat sie

auf den aus der E-Mail ersichtlichen Werbeanhang ihr Unterlassungsbegehren

erster Instanz nicht gestützt, auch nicht zumindest hilfsweise. Die Vorlage der

E-Mail diente ersichtlich dazu, die behauptete und durch den Klageantrag und

dessen Begründung umschriebene Verletzungshandlung zu belegen. Sowohl

nach dem Klageantrag als auch nach dessen Begründung sollten sich, wie dargelegt, die beanstandete Verletzungshandlung sowie das darauf bezogene Unterlassungsbegehren jedoch nicht auf den Anhang der E-Mail erstrecken. Insofern liegt der Fall nicht anders, als wenn mit Antrag und Begründung der Klage

nur eine bestimmte Werbeanzeige aus einem mehrseitigen Werbeprospekt beanstandet wird. In diesem Fall beschränkt sich der Streitgegenstand auch dann

auf diese bestimmt bezeichnete Werbeanzeige, wenn zu deren Beweis der gesamte Prospekt mit weiteren möglicherweise wettbewerbswidrigen Anzeigen

vorgelegt wird.

24cc) Erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21. März 2005 hat die

Klägerin im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die Beklagte mit den E-Mails über die Produktempfehlung

des Website-Besuchers hinausgehende Werbung verschicke. Tatsächlich werde "eine umfassende Werbe-E-Mail der Beklagten mit über die Produktempfehlung des (vermeintlichen) Freundes weit hinausgehenden Bewerbungen, so z.

B. für die aktuelle Osterwerbung, übersandt". Es kann dahingestellt bleiben, ob

sich aus diesem Schriftsatz eine Änderung des Klagebegehrens ergibt. Denn

der Klägerin war ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO nur zur Erwiderung

auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. März 2005 gewährt worden (Sitzungsprotokoll vom 10.3.2005, S. 2). Eine etwaige Antragsänderung war dadurch

nicht veranlasst. Das Landgericht hat demzufolge das Vorbringen im Schriftsatz

der Klägerin vom 21. März 2005 nicht berücksichtigt und verfahrensfehlerfrei

(vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 283 Rdn. 5 m.w.N.) nur über den in der

mündlichen Verhandlung gestellten bisherigen Klageantrag entschieden, der

eine etwaige Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten E-Mailwerbung der Beklagten wegen der angehängten Werbung nicht zum Gegenstand hatte.

25c) Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzlich abgewiesenes Klagebegehren auch nicht teilweise weitergeführt, sondern im Wege der

Klageänderung einen gänzlich neuen Streitgegenstand zur Entscheidung gestellt. Sie hat die Verletzungsform, auf die sich der Verbotsausspruch nach ihrem Willen beziehen sollte, durch Hinzufügung der Worte "und Werbung" hinter

"Produktempfehlung" sowie durch Aufnahme des vollständigen Textes der E-

Mail gemäß Anlage K 1 in den Unterlassungsantrag abgewandelt. Die Klägerin

hat damit die in ihrem ursprünglichen Antrag umschriebene Verletzungsform

durch Einfügung zusätzlicher Merkmale auf Verhaltensweisen eingeschränkt,

deren Beurteilung die Prüfung weiterer Sachverhaltselemente erforderte, auf

die es nach dem bisherigen Antrag nicht ankam. Auch hinsichtlich des Zah-

lungsantrags hat die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung

der Abmahnkosten mit ihrer Berufungsbegründung nur auf die durch die gegenüber dem Begehren erster Instanz zusätzlich als wettbewerbswidrig umschriebene Werbemaßnahme gestützt und nicht mehr - auch nicht hilfsweise -

auf den der Abmahnung und dem Begehren erster Instanz zugrunde liegenden

Sachverhalt. Indem die Klägerin in der Berufungsinstanz nur noch einen gegenüber dem ursprünglichen Klagebegehren vollständig neuen Streitgegenstand verfolgt hat, hat sie sich nicht gegen die Beschwer des klageabweisenden

Urteils erster Instanz gewandt. Die Berufung ist deshalb unzulässig.

26III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bergmann Büscher Schaffert

Kirchhoff Koch

Vorinstanzen:

LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.04.2005 - 1 HKO 10587/04 -

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 25.10.2005 - 3 U 1084/05 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil