Urteil des BGH vom 27.11.2003, 3 StR 397/03

Entschieden
27.11.2003
Schlagworte
Menge, Heroin, Schuldspruch, Stpo, Aufhebung, Begründung, Gehilfe, Verfügungsgewalt, Ige, Lieferung
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 397/03

vom

27. November 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

27. November 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 1. Juli 2003, soweit es ihn betrifft, mit den

zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) in den Fällen II. 1. 9 sowie 15 bis 20 der Urteilsgründe,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Heroin in nicht geringer Menge in 8 Fällen, davon in 5 Fällen als Mitglied einer Bande handelnd," zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren

und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus der

Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg.

1. In den Fällen II. 1. 9 und 15 der Urteilsgründe wird der Schuldspruch

von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Diese beschränken sich im

Fall 9 darauf, daß der Angeklagte 100 g Heroin auslieferte, die vorher bei dem

Angeklagten B. bestellt worden waren. Auch aus der der Schilderung einzelner Fälle vorangestellten Darlegung, wonach B.

wiederum für einen nicht

identifizierten "M. " handelte und von diesem als Entgelt jeweils geringe

Mengen Heroin zum Eigenbedarf erhielt, ist bezüglich des - erkennbar keine

Drogen konsumierenden - Angeklagten nichts weiteres zu entnehmen. Es fehlt

deshalb an der Feststellung, daß der Angeklagte eigennützig gehandelt hat,

und damit an einem erforderlichen Merkmal des Handeltreibens (st. Rspr.; vgl.

BGHSt 28, 308; 31, 145). Zudem fehlt eine Begründung, warum das Landgericht den Angeklagten als Täter des Handeltreibens angesehen hat. Angesichts

der wenig aussagekräftigen Schilderung des Tatbeitrags versteht sich die Einordnung als täterschaftliches Handeln nicht von selbst (vgl. hierzu Weber,

BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 309 ff. m. w. N.). Gleiches gilt für den Fall 15, in dem

der Angeklagte im Auftrag des "M. " von einem nicht identifizierten Drogenabnehmer 2.500

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sollte, von diesem aber nur 2.000

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Angeklagten ist nicht festgestellt und kann auch dem Gesamtzusammenhang

der Urteilsgründe nicht entnommen werden. Die im Urteil (UA S. 7) geschilderte Vereinbarung, wonach der Angeklagte für die Lagerung von Betäubungsmitteln im Keller seiner Wohnung Geld von dem Mitangeklagten B.

erhielt, war kurze Zeit vor der Tat allein zwischen diesem und dem Angeklagten

getroffen worden; ein Bezug zu nicht näher festgestellten Drogengeschäften

des "Mehmet" ist dem nicht zu entnehmen.

2. In den Fällen II. 1. 16 bis 20 der Urteilsgründe fehlt eine Begründung

dafür, warum das Landgericht den Angeklagten als Täter des Bandenhandels

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen hat. Nach den Fest-

stellungen schlossen sich der Angeklagte und die Mitangeklagten B. und

A. zusammen, um von einem Heroinlieferanten "Ab. " Betäubungsmittel zu beziehen, zu strecken, abzupacken und sodann im gemeinsamen finanziellen Interesse zu verkaufen. In den Wochen darauf bestellte A.

im Einvernehmen mit den anderen Bandenmitgliedern insgesamt fünfmal größere Heroinmengen zum Zweck des Weiterverkaufs. Beim Portionieren der

letzten Lieferung wurden die Angeklagten verhaftet. Das Landgericht folgt der

Darstellung des Angeklagten und stellt fest, daß dieser vor den Taten nicht mit

Betäubungsmittelgeschäften befaßt war, erst angelernt werden mußte, innerhalb der Gruppe eine eher untergeordnete Position einnahm und weder über

die Person des Lieferanten noch die der Abnehmer noch über die umgesetzten

Rauschgiftmengen Verfügungsgewalt oder Einwirkungsmöglichkeiten hatte (UA

S. 12). Diese Feststellungen drängten zu der Erörterung, ob sich der Angeklagte nicht lediglich der Beihilfe zum Bandenhandel schuldig gemacht hatte,

denn auch beim Bandendelikt gelten die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln (BGHSt - GSSt - 46, 321, 338; 47, 214). Ein Bandenmitglied kann

je nach den Umständen des Einzelfalls als Mittäter oder als Gehilfe handeln

(BGH, Beschl. vom 17. Januar 2002 - 3 StR 450/01).

3. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen I. 1. 16 bis 20 der Urteilsgründe läßt die Verurteilung des Mitangeklagten A. unberührt, nachdem die

bandenmäßige Begehung dieser Straftaten von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen wird und der Aufhebungsgrund allein darin liegt,

daß das Landgericht die sich bei dem Angeklagten Ayd. aufdrängende Prüfung unterlassen hat, ob dieser die Taten als Mittäter oder als Gehilfe begangen hatte. Aus demselben Grund kommt auch eine Erstreckung der Aufhebung

nach § 357 StPO auf den Mitangeklagten B. , der keine Revision eingelegt

hat, nicht in Betracht.

4. Im Fall I. 1. 13 der Urteilsgründe hat die Überprüfung keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben 349 Abs. 2 StPO). Der

Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Hier sind das eigennützige

Handeln des Angeklagten durch die festgestellte Abrede des Angeklagten mit

B. und die (mit)täterschaftliche Begehungsweise durch die konkret geschilderte Abholung und Auslieferung der 100 Gramm Heroin belegt. Der Senat

schließt aus, daß die Verhängung einer Einzelstrafe von einem Jahr und sechs

Monaten für diesen Fall von der bislang rechtlich nicht fehlerfreien Beurteilung

der weiteren Taten des Angeklagten beeinflußt gewesen ist.

5. Der neue Tatrichter wird bei der Fassung des Schuldspruchs zu beachten haben, daß es sich bei dem bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 30 a Abs. 1 BtMG) um einen gegenüber dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 29 a

Abs. 1 Nr. 2 BtMG) eigenständigen Verbrechenstatbestand handelt und der

Angeklagte deshalb - sollte der alte Schuldspruch Bestätigung finden - aus

Gründen der Klarheit wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie wegen Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu verurteilen wäre.

Winkler Miebach Pfister

Becker Hubert

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil