Urteil des BGH vom 04.02.2014

BGH: vorweggenommene beweiswürdigung, anhörung, herbst, rückvergütung, eventualwiderklage, schadenersatz, provision, unterrichtung, kausalität, entscheidungsformel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 398/12

Verkündet am:

4. Februar 2014

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im

schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 30. Dezember 2013

eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die

Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterin

Dr. Menges

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 10. Oktober 2012 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klage zum

Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratungs-

pflichtverletzung auf Rückabwicklung verschiedener Beteiligungen in Anspruch.

Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, beteiligte sich - teilweise fremd-

finanziert - jeweils mit einem Betrag von 25.000

€ zuzüglich eines Agios unter-

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schiedlicher Höhe nach Beratung durch die Beklagte im Herbst 2002 an der

M. GmbH & Co. KG, im Herbst 2003 an der M

GmbH & Co. Verwaltungs KG, im Herbst 2004 an der M

Z. GmbH & Co. Verwaltungs KG und im Herbst 2005 an der

D. GmbH & Co. Verwaltungs KG. Die Beklagte er-

hielt für die Vermittlung der Beteiligungen Provisionen in unterschiedlicher Hö-

he, über die sie den Kläger im Einzelnen nicht unterrichtete.

Der auf Zahlung, Freistellung und Feststellung gerichteten Klage, mit der

der Kläger die Beklagte auf Schadenersatz wegen Beratungspflichtverletzung in

Anspruch genommen hat, hat das Landgericht nach informatorischer Anhörung

des Klägers und Vernehmung einer Mitarbeiterin der Beklagten als Zeugin zum

Zustandekommen eines Beratungsvertrages im Wesentlichen entsprochen.

Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht, das zugleich

im Umfang des Teilanerkenntnisses des Klägers einem von der Beklagten im

Wege der Eventualwiderklage erhobenen Feststellungsbegehren stattgegeben

hat, zurückgewiesen. Soweit es hinsichtlich der Klage zu ihrem Nachteil ent-

schieden hat, richtet sich dagegen die vom Senat zugelassene Revision der

Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf-

hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-

rufungsgericht.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Zwischen den Parteien seien im Vorfeld der Beteiligungen des Klägers

Beratungsverträge zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen

der Verletzung ihrer aus diesen Beratungsverträgen resultierenden Aufklä-

rungspflicht zum Schadenersatz verpflichtet. Zwar lasse sich im Ergebnis nicht

belegen, dass der Kläger über die unternehmerischen Risiken der Anlagen un-

zureichend aufgeklärt worden sei. Die Beklagte habe den Kläger aber pflicht-

widrig und schuldhaft nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen

unterrichtet.

Die Beklagte habe die Vermutung, die für die Ursächlichkeit der Aufklä-

rungspflichtverletzung spreche, nicht widerlegt. Ihr auf die Widerlegung der

Vermutung zielender Vortrag sei so ungenügend, dass ihren Beweisangeboten

nicht nachzugehen sei. Soweit die Beklagte die Vernehmung des Klägers als

Partei zu der Behauptung angeboten habe, er hätte auch bei Unterrichtung über

die an die Beklagte gezahlten Provisionen die Beteiligungen gezeichnet, hande-

le es sich um Vortrag ins Blaue hinein. Der Umstand, dass der Kläger auch ha-

be Steuern sparen wollen, genüge nicht, um der unter Beweis gestellten Be-

hauptung der Beklagten den nötigen substantiellen Anhalt zu geben, zumal der

Kläger bei seiner persönlichen Anhörung - die an diesem Punkt allerdings ab-

gebrochen worden sei - erklärt habe, steuerliche Aspekte hätten "auch" eine

Rolle gespielt, was Raum für weitere Motive lasse. Selbst dann, wenn es dem

Kläger ausschließlich darauf angekommen sei, ein Steuersparmodell zu zeich-

nen, lasse sich nicht von vornherein sagen, dass seine Entscheidung von der

Kenntnis einer Rückvergütung unbeeinflusst geblieben wäre. Weitere Indizien,

etwa die Investition in eine vergleichbare Kapitalanlage in Kenntnis von in Form

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der Rückvergütungen gezahlten Provisionen, fehlten. Die Beklagte habe auch

nicht vorgetragen, dass bei anderen Anbietern keine vergleichbaren Produkte

ohne oder mit geringeren Rückvergütungen zu haben gewesen seien oder der

Kläger Wert darauf gelegt habe, allein von der Beklagten beraten zu werden.

Selbst wenn anzunehmen sei, der Kläger suche einen Grund, "um sich von den

unerfreulich verlaufenden Investments zu lösen", führe dies in der Gesamt-

schau nicht zu der Annahme, es liege fern, dass ihn die Frage der Rückvergü-

tungen in seiner Anlageentscheidung nicht beeinflusst hätte. Das Vorbringen,

für das die Beklagte ihre Mitarbeiterin als Zeugin benannt habe, beziehe sich

nur auf allgemeine Vermutungen, die auf jeden Anleger zutreffen könnten, so

dass Zeugenbeweis nicht zu erheben sei.

Die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien nicht verjährt.

Konkrete Tatsachen dafür, dass der Kläger von der unterbliebenen Aufklärung

über die der Beklagten zugeflossenen Rückvergütungen bereits vor dem

30. März 2010 als dem Tag, an dem er persönlich gegenüber der Beklagten

Schadenersatzansprüche geltend gemacht habe, erfahren habe, gebe es nicht.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-

gen, zwischen den Parteien seien Beratungsverträge zustande gekommen,

aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die von

ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsge-

richt zutreffend angenommen, eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers

jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zufließenden Vergütungen sei we-

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der mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt (vgl.

Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff.). Kor-

rekt hat es insoweit auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsur-

teil vom 8. Mai 2012, aaO Rn. 24 f. mwN).

2. Soweit das Berufungsgericht dagegen von der Vernehmung des Klä-

gers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für die Behauptung der Beklagten abgese-

hen hat, von ihr erlangte Rückvergütungen seien für die Anlageentscheidung

ohne Bedeutung gewesen, ist dies, wie die Revision in Übereinstimmung mit

§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO zu Recht rügt, von Rechtsfehlern be-

einflusst.

a) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass der

Kläger, wenn er über das Eigeninteresse der Beklagten hinreichend aufgeklärt

worden wäre, seine Liquidität nicht in sichere Anleihen investiert hätte, weil es

ihm ausschließlich auf die Erzielung von Steuervorteilen angekommen sei, so

dass er sich - über "die genaue Höhe der Provision" der Beklagten unterrichtet -

"keinesfalls von dem Entschluss, seine Steuerlast zu senken", hätte abbringen

lassen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte darauf verwiesen, dass der

Kläger Beratungsbedarf "jeweils im Herbst der Jahre 2002, 2003, 2004 und

2005, also immer dann, wenn sich ein hohes zu versteuerndes Einkommen si-

cher" abgezeichnet habe, angemeldet habe. Zum Beweis ihrer Behauptungen

hat sich die Beklagte auf die Vernehmung des Klägers als Partei berufen. In der

Berufungsbegründungsschrift hat die Beklagte wiederum die Vernehmung des

Klägers als Partei für ihre Behauptung beantragt, die "geringen Provisionen aus

den streitgegenständlichen Beteiligungen hätten den Kläger nicht vom Erwerb

der Fondsanteile abgehalten".

b) Das Übergehen des Beweisantrags der Beklagten auf Vernehmung

des Klägers als Partei verletzt das aus § 525 Satz 1, § 286 ZPO folgende Ge-

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bot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachver-

halt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzu-

klären (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557,

vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31, vom 20. Januar

2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03,

BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdigung 7).

Das Beweisangebot der Beklagten war erheblich. Die Beklagte hat eine

für die Entscheidung wesentliche Tatsache - Fehlen der Kausalität zwischen

Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Be-

weisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als

richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere

Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags

auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (Se-

natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).

Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag,

der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage "aufs

Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte

hat mit dem Verweis auf die Motivation des Klägers, Steuern zu sparen, einen

- anlässlich seiner informatorischen Anhörung vom Kläger bestätigten - An-

haltspunkt vorgetragen, der dafür spricht, dass der Kläger auch in Kenntnis der

Rückvergütungen die Beteiligungen gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann

eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die Par-

teivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter

Beweis gestellten Tatsache zur Voraussetzung hat (Senatsurteil vom 8. Mai

2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39; BGH, Urteil vom 6. Juli 1960

- IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66). Schließlich stand der Grundsatz der Subsi-

diarität der Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung

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nicht entgegen. Für die unmittelbare Beweisführung zur Motivation des Klägers

steht kein anderes Beweismittel zur Verfügung.

Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, aufgrund der Angaben

des Klägers anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht

lasse sich nicht sagen, "dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rück-

vergütung unbeeinflusst geblieben wäre", stellt ihrerseits eine verfahrensfehler-

haft vorweggenommene Beweiswürdigung dar, auf deren Grundlage das Beru-

fungsgericht nicht davon ausgehen durfte, die Kausalitätsvermutung sei nicht

widerlegt. Dabei kann dahinstehen, ob eine Anhörung nach § 141 ZPO über-

haupt geeignet wäre, die von der Beklagten beantragte Vernehmung des Klä-

gers als Partei zu ersetzen (dagegen BGH, Beschluss vom 28. April 2011

- V ZR 220/10, juris Rn. 12 ff.). Denn nach den Feststellungen des Berufungs-

gerichts wurde die informatorische Anhörung des Klägers "

an diesem Punkt […]

abgebrochen". Sie bot mithin in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die

Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die

Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO).

1. Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO)

zu vernehmen und das Beweisergebnis zusammen mit den ebenfalls unter Be-

weis gestellten Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ

193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Dabei wird es sich bei der Prüfung der

Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden auch

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mit dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zu beschäftigen ha-

ben, der Kläger habe entweder aufgrund seiner Geschäftserfahrung oder auf-

grund der Ausführungen der Mitarbeiterin der Beklagten Kenntnis davon ge-

habt, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligungen (überhaupt) eine

Vergütung erhalten habe, die "wirtschaftlich von der jeweiligen Fondsgesell-

schaft getragen" worden sei. Denn die Kenntnis von der Leistung von Rückver-

gütungen als solche ohne Wissen um deren Höhe könnte grundsätzlich den

Schluss zulassen, der Kläger hätte die Beteiligungen auch im Falle einer Unter-

richtung über den Umfang der Rückvergütungen gezeichnet (vgl. Senatsbe-

schluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22). Nach den

insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Be-

klagte lediglich zugestanden, die Höhe der von ihr vereinnahmten Provisionen

verschwiegen zu haben, nicht aber den Erhalt von Provisionen als solchen. Das

Berufungsgericht wird allerdings in Rechnung zu stellen haben, dass der Hin-

weis allein, die "Vermittler" erhielten eine Provision, keine Aufklärung darüber

beinhaltet, die Beklagte vereinnahme Provisionen (vgl. Senatsbeschlüsse vom

9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und vom 20. November

2012 - XI ZR 205/10, juris Rn. 21).

2. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, die Be-

klagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, wird

es bei der Prüfung der Verjährung von Schadenersatzansprüchen die Maßga-

ben des Senatsurteils vom 26. Februar 2013 (XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233

Rn. 26 ff.) zu beachten haben. Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Hö-

he der Rückvergütung steht, sofern über den Erhalt von Provisionen als solchen

aufgeklärt wurde, dem Verjährungsbeginn nur entgegen, wenn - was der Kläger

nicht behauptet - die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur

Höhe der Rückvergütung gemacht hat.

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3. Sollte das Berufungsgericht zu dem Resultat gelangen, die Klage sei,

soweit der Kläger eine unzureichende Aufklärung über vereinnahmte Rückver-

gütungen geltend macht, unbegründet, wird es sich abschließend mit den vom

Kläger behaupteten weiteren Beratungspflichtverletzungen zu befassen haben.

4. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dem Kläger

stünden Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Pflichten aus

Beratungsvertrag dem Grunde nach zu, wird es bezüglich der Nummern 2, 7,

12 und 17 der landgerichtlichen Entscheidungsformel zu beachten haben, dass

es dem Schuldner eines Anspruchs auf Schuldbefreiung nach § 249 Abs. 1

BGB grundsätzlich freisteht, auf welche Weise er den Befreiungsanspruch er-

füllt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, WM 2011, 505 Rn. 21

mwN). Da auch der Freistellungsantrag dem Gebot ausreichender Bestimmtheit

des Klageantrags im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unterliegt (BGH, Urteil

vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, WM 1996, 1986, 1987), wird das Berufungs-

gericht - wie in der Berufungsinstanz auch nur auf das Rechtsmittel der Beklag-

ten möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, WM 2009,

1155 Rn. 5), da von einer Anschließung an das Rechtsmittel der Beklagten un-

abhängig (BGH, Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, NJW 1991, 3029) -

darauf hinzuwirken haben, dass der Kläger hinreichend bestimmte Angaben zu

Grund und Höhe der Schuld macht, von der er freigestellt zu werden wünscht.

Die Feststellungsanträge - Nummern 4, 9, 14 und 19 der landgerichtli-

chen Entscheidungsformel - zu den steuerlichen Nachteilen aus den Beteiligun-

gen können dahin ausgelegt werden und sind dahin auszulegen, die Ersatz-

pflicht der Beklagten umfasse nicht jene steuerlichen Nachteile, die aus der

Einkommensbesteuerung der Ersatzleistungen resultieren. Diese Nachteile sind

bei der Bemessung der Ersatzleistungen aufgrund pauschalisierender Betrach-

tungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausglei-

chung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09,

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WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 4. April 2013 - XI ZR 188/11, juris Rn. 34; BGH,

Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

5. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers unter jedem

Gesichtspunkt verneinen, wird es seine Entscheidung zur Eventualwiderklage

von Amts wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom

20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, juris Rn. 18 mwN). Dieser Entscheidung

des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Ein-

tritt der Bedingung für die Eventualwiderklage nicht eingetreten ist. Dass der

Kläger den mit der Widerklage verfolgten Anspruch teilweise anerkannt hat,

steht der Aufhebung von Amts wegen nicht entgegen, weil der Nichteintritt der

prozessualen Bedingung vorrangig zu berücksichtigen ist.

Wiechers

Grüneberg

Maihold

Matthias

Menges

Vorinstanzen:

LG Hannover, Entscheidung vom 04.05.2012 - 7 O 168/12 -

OLG Celle, Entscheidung vom 10.10.2012 - 3 U 70/12 -