Urteil des BGH vom 08.07.1999
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 279/99
Verkündet am:
28. September 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
RBerG Art. 1 § 1
Wer ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines
Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber
besorgt, bedarf der Genehmigung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG.
Verfügt er darüber nicht, ist ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig.
BNotO § 14 Abs. 2, BeurkG § 4
Einem Notar, der im Jahre 1993 einen derartigen Vertrag beurkundete, kann
die Unkenntnis des Erfordernisses der Erlaubnis nach dem Rechtsbera-
tungsgesetz nicht als schuldhaft vorgeworfen werden.
BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. September 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Kirchhof, Dr. Fischer,
Dr. Zugehör und Dr. Ganter
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Stuttgart vom 8. Juli 1999 wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt den verklagten Notar wegen Amtspflichtverletzung bei
einer Beurkundung auf Schadensersatz in Anspruch.
Durch einen Verkaufsprospekt einer HB. GmbH (im folgenden: HBT)
wurde das Interesse des Klägers an einem von diesem Unternehmen initiierten
"Modernisierungsobjekt" geweckt. Gegenstand dieses Vorhabens waren der
Umbau und die Modernisierung eines Gebäudes durch eine K. Bau- und Im-
mobilienvertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: K.) als Bauträger und die
Aufteilung in Wohnungseigentum. Der Kläger wollte eine noch fertigzustellende
Eigentumswohnung erwerben. Er unterzeichnete am 24. November 1993 einen
entsprechenden Vermittlungsauftrag an eine Firma H.
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Am 6. Dezember 1993 bot der Kläger zur Urkunde des Beklagten einer
H. GmbH (im folgenden: HE.) den Abschluß eines "Geschäftsbesorgungsver-
trages" an. Darin war folgendes vorgesehen: Unter Ziff. III 1 beauftragte der
Kläger HE. "mit der Wahrnehmung seiner Rechte bei der Abwicklung - ggf.
auch Rückabwicklung - des Erwerbsvorgangs und allen damit zusammenhän-
genden Rechtsgeschäften und Handlungen, soweit er unter IV. dieses Vertra-
ges bevollmächtigt wird". Gemäß Ziff. III.5 endete der Geschäftsbesorgungs-
vertrag mit der "Zweckerreichung". Erreicht war der Zweck grundsätzlich "mit
der Fertigstellung des Bauvorhabens und wenn die Voraussetzungen zur Ein-
tragung des Erwerbers als Eigentümer ins Grundbuch vorliegen". Unter
Ziff. IV.2, 3 erteilte der Erwerber dem Geschäftsbesorger Vollmacht für "die
Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbe-
sondere die Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen, welche für
den Eigentumserwerb ... der (Wohnungs-)Einheit ... erforderlich oder zweck-
dienlich erscheinen". Insbesondere wurde der Geschäftsbesorger "bevoll-
mächtigt, im Namen und für Rechnung des Erwerbers folgende Verträge abzu-
schließen und Rechtshandlungen vorzunehmen:
3.1
Abschluß von Kaufverträgen ...
3.2
Abgabe der auf eine etwaige Änderung der Teilungserklärung ...
einschließlich Gemeinschaftsordnung gerichteten Erklärungen.
Abschluß eines Verwaltervertrages sowie die Erteilung der Ver-
waltervollmacht.
Änderung der Miteigentumsanteile, sowie der Abgabe der zur Be-
gründung von Sondernutzungsrechten erforderlichen Erklärungen.
3.3
...
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3.4
Der Geschäftsbesorger ist ermächtigt, den/die vom Erwerber
und/oder seinem Berater/Vermittler oder Finanzierungsvermittler
mit einer Bank besprochenen und ausgehandelten Darlehensver-
trag bzw. Darlehensverträge abzuschließen und/oder aufzuheben
sowie alle erforderlichen Sicherungsverträge auf der Grundlage der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute abzuschlie-
ßen ... . Der Geschäftsbesorger ist zum Abschluß eines Finanzie-
rungsvermittlungsvertrages mit einem Finanzierungsvermittler er-
mächtigt. ...
3.5
Belastung des Wohnungs- und/oder Teileigentums mit Grund-
pfandrechten aller Art in beliebiger Höhe ... . Übernahme abstrakter
Schuldverpflichtungen im Zusammenhang mit Darlehensverträgen,
ferner Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in
persönlicher und dinglicher Hinsicht.
3.6
Abgabe und Entgegennahme von sonstigen Eintragungsbewilli-
gungen und Eintragungsanträgen aller Art für das Grundbuch ...
3.7
Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums. ...
3.8
Entgegennahme von Steuerbescheiden, insbesondere bezüglich
der Grunderwerbsteuer.
3.9
... Abschluß eines Mietgarantie/Mietverwaltungsvertrages ...
3.10 Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten
...
3.11 Vornahme von Kaufpreiszahlungen sowie Zahlungen der ... Kosten
...
3.12 Entgegennahme und Verwahrung von Bankbürgschaften im Sinne
des § 7 MaBV ...
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3.13 Erteilung von Aufträgen und Vollmachten, insbesondere Prozeß-
vollmachten an Rechtsanwälte, Steuerberater, ... Beauftragung von
Sachverständigen ...
3.14 ...
3.15 Vertretung in der ersten Eigentümerversammlung ..."
Gemäß Ziff. IV.8. sollte der Geschäftsbesorger berechtigt sein, "die von
ihm aufgrund dieser Vollmacht geschlossenen Verträge zu ändern, zu ergän-
zen, aufzuheben und zurückabzuwickeln."
HE. nahm dieses Angebot an. Am 23. Dezember 1993 erwarb sie na-
mens des Klägers die von diesem gewünschte Wohnung; am selben Tage
schloß sie zur Finanzierung des Erwerbs für den Kläger zwei Darlehensverträ-
ge.
Der Kläger meint, der Beklagte hätte das Angebot vom 6. Dezember
1993 nicht beurkunden dürfen, weil es wegen Verstoßes gegen das Rechtsbe-
ratungsgesetz unwirksam sei. Er hat Klage mit dem Antrag erhoben, den Be-
klagten - Zug um Zug gegen Auflassung des Wohnungseigentums - zur Frei-
stellung des Klägers von den Darlehensverbindlichkeiten zu verurteilen sowie
die Verpflichtung des Beklagten festzustellen, den Kläger von allen Schäden
freizustellen, die im Zusammenhang mit der Beurkundung des Angebots ent-
standen seien. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Re-
vision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung folgendermaßen begrün-
det:
Der Beklagte habe keine Amtspflichtverletzung begangen. Er sei nicht
verpflichtet gewesen, von der Beurkundung Abstand zu nehmen. Das von ihm
beurkundete Angebot sei nicht auf den Abschluß eines nach Art. 1 § 1 RBerG
in Verbindung mit § 134 BGB nichtigen Vertrages gerichtet gewesen. HE. sei
als gewerbliche Baubetreuerin tätig; diese Tätigkeit sei umfassend im Sinne
einer "Vollbetreuung". HE. habe den Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb
der Immobilie jegliche Bemühung abnehmen sollen. Die Geschäftsbesorgung
durch einen derartigen Baubetreuer falle, auch wenn sie die Besorgung frem-
der Rechtsangelegenheiten mit umfasse, unter den Ausnahmetatbestand des
Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG. Die im Rahmen der "Vollbetreuung" anfallende Rechts-
besorgung sei neben der Haupttätigkeit der HE., der wirtschaftlichen und kauf-
männischen Betreuung der Vermögensanlage, von untergeordneter Bedeutung
gewesen. Der Beklagte habe den Kläger auch nicht darüber belehren müssen,
ob der Immobilienerwerb wirtschaftlich nachteilig sei.
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Jedenfalls fehle es an einem Verschulden des Beklagten. Das Landge-
richt habe sein Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen. Schon deshalb
scheide ein Schuldvorwurf aus. Im übrigen habe es im Dezember 1993 in
Rechtsprechung und Literatur keine für den Beklagten erkennbaren Hinweise
dafür gegeben, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag eines Baubetreuers ge-
gen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen könnte.
II.
Die Revision rügt mit Recht, daß die Verneinung einer Amtspflichtverlet-
zung durch das Berufungsgericht einer rechtlichen Überprüfung nicht stand-
hält. Der Beklagte hätte die Beurkundung des auf den Abschluß des Ge-
schäftsbesorgungsvertrages gerichteten Angebots ablehnen müssen (§ 4 Be-
urkG, § 14 Abs. 2 BNotO), weil ein Vertrag dieses Inhalts gegen Art. 1 § 1 des
Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) verstößt und deshalb nichtig ist (§ 134
BGB; vgl. BGHZ 37, 258, 261 ff; BGH, Urt. v. 17. März 1998 - XI ZR 59/97, WM
1998, 923, 924; v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344).
1. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden,
denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Das Beru-
fungsgericht ist davon ausgegangen, daß die von HE. übernommene Tätigkeit
die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten umfaßte, oh-
ne daß HE. die dafür erforderliche Erlaubnis erteilt war. Insofern sind Rechts-
fehler nicht ersichtlich.
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Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaßt, die darauf gerichtet
und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete
fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGH, Urt. v. 24. Juni 1987 - I ZR
74/85, NJW 1987, 3003, 3004; v. 16. März 1989 - I ZR 30/87, BGHR RBerG
Art. 1 § 1 Abs. 1 - Rechtsbesorgung 1; vgl. ferner BGHZ 38, 71, 75; 48, 12, 19).
Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluß
von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines
Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltli-
chen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsfor-
mulare benutzt, ist unerheblich.
Allerdings muß zwischen den Zielen des - insgesamt verfassungskon-
formen (vgl. zuletzt BVerfG NJW 2000, 1251 m.w.N.) - Rechtsberatungsgeset-
zes und der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Er-
laubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG rechtsbesorgend tätig werden will,
abgewogen werden (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482). Soweit eine Berufstätig-
keit schon vom Ansatz her nicht als umfassende Beratung (oder Betreuung) auf
mindestens einem Teilgebiet des Rechts angeboten wird und es auch nicht um
den in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ausdrücklich verbotenen Forderungseinzug
geht, bedarf es im Lichte des Art. 12 GG sorgfältiger Prüfung, ob eine ange-
botene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur
als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist. Entwickeln sich Spezialberu-
fe, die auf kleine und einfach zu beherrschende Ausschnitte aus dem Berufs-
bild des Rechtsanwalts beschränkt sind, und bedarf es zur Bewältigung der
dabei anfallenden Aufgaben nicht der Kenntnisse und Fertigkeiten, die durch
ein Studium oder langjährige Berufserfahrung vermittelt werden, ist ein Verbot
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nur dann erforderlich, wenn dies ernsthaft zur Abwehr der Gefahren dient, um
derentwillen das Rechtsberatungsgesetz erlassen worden ist. Im Rahmen der
Erforderlichkeitsprüfung ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial ab-
grenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen
charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbe-
lange bei Anlegung eines besonders strengen Maßstabs verboten werden muß
(BVerfG NJW 1998, 3482 f). Für die Überwachung und Mitteilung der Fälligkeit,
Berechnung der Höhe und die Einzahlung der von Patentinhabern geschulde-
ten Aufrechterhaltungsgebühren hat das Bundesverfassungsgericht das ver-
neint (BVerfG aaO). Entsprechend hat der Bundesgerichtshof für Tätigkeiten
einer Kfz-Werkstatt im Zusammenhang mit der Reparatur eines Unfallfahr-
zeugs entschieden. Dabei bot die Werkstatt an, das Gutachten eines Sachver-
ständigen über den Unfallschaden einzuholen, dieses der gegnerischen Versi-
cherung zuzuleiten und bei einem Fahrzeugvermieter einen Ersatzwagen re-
servieren zu lassen (BGH, Urt. v. 30. März 2000 - I ZR 289/97, NJW 2000,
2108 ff.).
Über solche einfachen Dienstleistungen gehen diejenigen, welche HE.
im vorliegenden Fall zu erbringen hatte, weit hinaus. Diese waren in der
Hauptsache rechtsbesorgender Art. Ihr Gepräge erhielt die Tätigkeit der HE.
durch den Abschluß der Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträge, die
dingliche Belastung des Eigentums und die Geschäfte zur Bildung der Woh-
nungseigentümergemeinschaft. Dabei handelt es sich nicht um einfache Hilfs-
tätigkeiten; vielmehr hatte HE. eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem
Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Falls einzelne Maßnahmen - wie die Ent-
gegennahme von Steuerbescheiden (Ziff. IV.3.8) und die Führung von Konten
(Ziff. IV.3.10) - nicht als Rechtsbesorgung anzusprechen sein sollten, waren sie
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- sowohl nach der Anzahl als auch nach ihrem Gewicht - für die Bewertung der
Gesamtheit der zu erfüllenden Aufgaben nicht charakteristisch.
Bei den von HE. zu besorgenden Geschäften konnte sich in rechtlicher
Hinsicht mannigfaltiger Beratungsbedarf ergeben, den ein juristischer Laie
nicht befriedigen konnte. So standen die Bedingungen des abzuschließenden
Kaufvertrages nicht von vornherein fest, weil HE. diese sollte "festlegen" dürfen
(Ziff. IV.3.1). Schon die Frage, ob es ratsam ist, einer bestimmten Änderung
der Teilungserklärung zuzustimmen, kann eine sorgfältige rechtliche Beratung
erforderlich machen. Im vorliegenden Fall stimmte der Erwerber durch die Be-
vollmächtigung von HE. einer jeglichen Änderung im voraus zu, und dies ohne
die geringste Beratung (Ziff. IV.3.2 Abs. 1). Entsprechendes galt für die Ände-
rung der Miteigentumsanteile sowie die Begründung von Sondernutzungs-
rechten (Ziff. IV.3.2 Abs. 3). Zum Abschluß eines Finanzierungsvermittlungs-
vertrages (Ziff. IV.3.4 Abs. 2) konnte sich ebenfalls eine Beratung des Erwer-
bers empfehlen. Die Beurteilung (Ziff. IV.3.7), ob das Sonder- und Gemein-
schaftseigentum in einem abnahmefähigen Zustand war, überließ der Erwerber
gänzlich dem Ermessen von HE. Ob der "baufinanzierenden Bank" (gemeint
war wohl die Bank, welche den Kaufpreis finanzieren sollte, denn mit der Fi-
nanzierung des Baues hatte der Erwerber nichts zu tun) und/oder dem Bauträ-
ger die Mietansprüche abzutreten waren (Ziff. IV.3.9 Abs. 4) - sicherungs- oder
erfüllungshalber? und falls sicherungshalber: neben den sonstigen Sicherhei-
ten oder wahlweise? -, bedurfte einer sorgfältigen Prüfung. Auch für die Ver-
tretung in der ersten Eigentümerversammlung (Ziff. IV.3.15), wo mit der Erörte-
rung von Rechtsfragen zu rechnen war, wurde HE. völlig freie Hand gelassen.
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2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts greift der Ausnahme-
tatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht ein.
a) Nach der genannten Bestimmung dürfen kaufmännische oder sonsti-
ge gewerbliche Unternehmer ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG für ihre
Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres
Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Die Regelung be-
zweckt, Berufe, die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsbe-
ratung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem Erlaubnis-
zwang des Art. 1 § 1 RBerG freizustellen. Die Ausübung solcher Berufe soll
nicht deshalb unmöglich gemacht oder doch unangemessen erschwert werden,
weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Dabei
muß es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen
der eigentlichen Berufsaufgabe vollzieht und deren Zweck dient, ohne daß sie
untergeordnet zu sein braucht. Die Rechtsbesorgung darf jedoch nicht selb-
ständig neben die anderen Berufsaufgaben treten oder gar im Vordergrund
stehen (BGHZ 70, 12, 15; 102, 128, 132; BGH, Urt. v. 16. März 1989 - I ZR
30/87, aaO).
Die Ausnahmeregelung setzt demnach voraus, daß der Unternehmer
überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar ein zu seiner eigentlichen Be-
rufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, das keine Rechtsbesorgung darstellt,
und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 RBerG erlaub-
nispflichtig ist (BGH, Urt. v. 16. März 1989 - I ZR 30/87, aaO). Wird die Besor-
gung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder einziges Ge-
schäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weite-
res die Möglichkeit einer Anwendung des Art. 1 § 5 RBerG (BGH, Urt. v.
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12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005). Dasselbe gilt, wenn die Rechts-
besorgung selbständiger Gegenstand eines Auftrags ist (BVerfG NJW 1988,
543, 544).
b) Das Berufungsgericht hat sich auf die Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs gestützt, derzufolge die "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen
Baubetreuer oder ein Baubetreuungsunternehmen erlaubnisfrei ist (BGH, Urt.
v. 11. Juni 1976 - I ZR 55/75, NJW 1976, 1635, 1636 f; vgl. auch BGHZ 70, 12,
17). Dieser Rechtsprechung hat sich das Schrifttum angeschlossen (vgl. Alten-
hoff/Busch/Chemnitz, RBerG 10. Aufl. Art. 1 § 5 RdNr. 534; Henssler/Prütting,
BRAO Art. 1 § 5 RBerG Rdnr. 21; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträ-
gerrecht 4. Aufl. Rdnr. 62; Reithmann/Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger und
Bauherrenmodelle 5. Aufl. Rdnr. 40). Insofern ging es aber stets um einen
"Baubetreuer im engeren Sinne", der im Namen, in Vollmacht und für Rech-
nung des Betreuten das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück
des Betreuten - durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten ab-
schließt (Locher/Koeble, aaO Rdnr. 14). Übernimmt er eine "Vollbetreuung", ist
er verpflichtet, das Bauvorhaben in technischer Hinsicht entstehen zu lassen;
daneben hat er wirtschaftliche Betreuungsleistungen zu erbringen (Lo-
cher/Koeble, aaO Rdnr. 15). Insbesondere hat er so wirtschaftlich wie möglich
zu bauen, die Finanzierung zu regeln und das Baugeld zu verwalten (Lo-
cher/Koeble, aaO Rdnr. 18). Bei einem derartig umfassenden, das eigentliche
Bauvorhaben miteinschließenden Aufgabenkreis ist es gerechtfertigt, die Bau-
errichtung als den Hauptzweck und die Rechtsbesorgung für den Bauherrn als
Nebenzweck des Baubetreuers anzusehen.
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c) Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um eine "Baubetreuung im
engeren Sinne", sondern um einen Fall der Bauträgerschaft. Diese unterschei-
det sich von der "Baubetreuung im engeren Sinne" dadurch, daß auf einem
Grundstück gebaut wird, das nicht dem Betreuten gehört, jedoch an diesen
übereignet werden soll und daß der Bauträger die Verträge mit den am Bau
Beteiligten im eigenen Namen und für eigene Rechnung abschließt (Lo-
cher/Koeble, aaO Rdnr. 17). Bei dem hier praktizierten "Erwerbermodell" ver-
kauft der Bauträger die Gebäudeeinheiten an einzelne Erwerber, die nicht
Bauherren sind. Für die Erwerber wird ein "Treuhänder" - hier war es HE. -
eingeschaltet, der einzelne Bauträgerleistungen übernimmt (zu diesem Bauträ-
germodell vgl. Reithmann/Meichssner/v. Heymann, Kauf vom Bauträger 6. Aufl.
Rdnr. 184 ff; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle 3. Aufl. Rdnr. 83 f,
1155 ff). Diese werden in einem "Treuhandvertrag" - hier als Geschäftsbesor-
gungsvertrag bezeichnet - umschrieben. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist
der "Basisvertrag" des Modells (Reithmann/Meichssner/v. Heymann aaO
Rdnr. 199).
Unter Vernachlässigung des Umstands, daß der Bauträger auf einem
Grundstück baut, das nicht dem Vertragspartner gehört, unterscheiden sich die
"Baubetreuung im engeren Sinne" und das hier praktizierte Modell insbesonde-
re dadurch, daß die Leistungen, die im zuerst genannten Fall der "Vollbetreuer"
zu erbringen hat, hier auf mehrere Personen aufgeteilt sind. Die Rechtsbesor-
gung ist verselbständigt und auf einen der Beteiligten, den "Treuhänder", kon-
zentriert.
Außer den in dem Geschäftsbesorgungsvertrag übernommenen hatte
HE. für die Erwerber keine Leistungen zu erbringen. Die übernommenen Lei-
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stungen waren - wie oben (unter 1) ausgeführt - hauptsächlich rechtsbesor-
gender Art. Falls sich einzelne Leistungen nicht als Rechtsbesorgung darstel-
len, waren diese jedenfalls nicht der Hauptzweck des Vertrages. Die Ansicht
des Berufungsgerichts, HE. habe auch die "wirtschaftliche und kaufmännische
Betreuung der Vermögensanlage" oblegen und dies sei ihre Hauptleistung ge-
wesen, neben der die Rechtsbetreuung von untergeordneter Bedeutung gewe-
sen sei, ist unzutreffend. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen,
daß zur Festlegung des Leistungsinhalts des Geschäftsbesorgungsvertrags
auch die Stammurkunde heranzuziehen ist, falls in dem Geschäftsbesorgungs-
vertrag auf diese verwiesen wird. Dies ist hier geschehen (Ziff. II.1., III.1. des
Geschäftsbesorgungsvertrags). Indes ergibt sich weder aus der Stammurkunde
noch aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, daß HE. eine wirtschaftliche Be-
treuung oblegen hat. In § 3 Ziff. 1 Satz 3 der Stammurkunde heißt es:
"Der Geschäftsbesorger hat weder die wirtschaftlichen, steuerlichen und
technischen Grundlagen des Angebots noch die Bonität der vorgesehe-
nen Vertragspartner überprüft."
Das steht im Einklang mit Ziff. III.8. des Geschäftsbesorgungsvertrags.
Dort wird der Erwerber darauf hingewiesen,
"daß der Geschäftsbesorger nicht den Kaufpreis kalkuliert und überprüft
hat. Er hat auch keine Überprüfung der wirtschaftlichen Angaben vorge-
nommen. Insofern obliegen dem Geschäftsbesorger auch keine Aufklä-
rungspflichten."
Nach Ziff. IV.3.4 des Geschäftsbesorgungsvertrages war der
"Geschäftsbesorger ... nicht beauftragt, ... die Konditionen der finanzie-
renden Bank zu überprüfen."
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Der abschließende Charakter des Aufgabenkatalogs in dem Geschäfts-
besorgungsvertrag wird in § 3 Ziff. 1 Abs. 2 der Stammurkunde betont. Dort ist
bestimmt, der Geschäftsbesorger schulde "allein die Dienstleistungen, die In-
halt dieses Geschäftsbesorgungsvertrages sind".
III.
Die Amtspflichtverletzung kann jedoch im vorliegenden Fall ausnahms-
weise nicht als schuldhaft angesehen werden.
1. Hat ein Notar eine Amtspflichtverletzung begangen, ist davon auszu-
gehen, daß er schuldhaft gehandelt hat (§ 282 BGB), es sei denn, er trägt - von
ihm zu beweisende - Umstände vor, bei deren Vorliegen die Amtspflichtverlet-
zung nicht schuldhaft wäre (vgl. BGH, Urt. v. 16. Juni 1988 - IX ZR 34/87,
WM 1988, 1639, 1642). Es kann auf sich beruhen, ob ein solcher Umstand
unter bestimmten Voraussetzungen (dazu BGHZ 134, 100, 111) darin gesehen
werden kann, daß ein Kollegialgericht das Verhalten des Notars als objektiv
rechtmäßig beurteilt hat (kritisch Ganter DNotZ 1998, 851, 861; dagegen Her-
tel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO § 23 Fußn. 108; Sandkühler, in:
Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 4. Aufl. § 19 Rdnr. 109 b; Terbille MDR 1999,
1426, 1429).
2. Der Beklagte hat jedenfalls deshalb nicht schuldhaft gehandelt, weil
im Zeitpunkt der Beurkundung ein durchschnittlich erfahrener und pflichtbe-
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wußter Notar - der für das Verschulden den Maßstab gibt (BGH, Urt. v. 2. Juli
1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, 1665) - keine Bedenken haben mußte,
das Angebot zum Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages zu beurkun-
den.
a) Allerdings muß der Notar über die für die Ausübung seines Berufs
erforderlichen Rechtskenntnisse verfügen. Er hat sich jedenfalls über die
Rechtsprechung der obersten Gerichte, die in den amtlichen Sammlungen und
den für seine Amtstätigkeit wesentlichen Zeitschriften veröffentlicht ist, unver-
züglich zu unterrichten sowie die üblichen Erläuterungsbücher auszuwerten
(BGH, Urt. v. 2. Juli 1992 - IX ZR 209/91, aaO m.w.N.). Einem durchschnittlich
erfahrenen und pflichtbewußten Notar mußte deshalb im Dezember 1993 ge-
läufig sein, daß für den Immobilienerwerb vielfältige neue Vertragstypen ent-
wickelt worden waren (vgl. dazu nur Reithmann NJW 1992, 649 ff) und daß die
z.B. für den "Baubetreuer im engeren Sinne" geltenden Grundsätze nicht ohne
weiteres auf einen "Treuhänder" beim Bauträgergeschäft anwendbar waren.
Andererseits darf die objektiv unrichtige Anwendung einer neuen Vor-
schrift, deren Inhalt zweifelhaft sein kann und durch eine höchstrichterliche
Rechtsprechung noch nicht klargestellt ist, einem Notar nicht als Verschulden
angelastet werden, wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsan-
sicht für rechtlich vertretbar gehalten werden kann. Insoweit gilt für einen Notar
nichts anderes als für einen Beamten (vgl. dazu BGHZ 36, 344, 347). Diese
Grundsätze finden entsprechende Anwendung, wenn es darum geht, ob ein
neu entwickelter Vertragstyp unter die Verbotsnorm des Art. 1 § 1 RBerG oder
unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 RBerG zu subsumieren ist.
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b) Nach der unwiderlegten Behauptung des Beklagten sind im Rahmen
von Bauträgergeschäften in ständiger notarieller Praxis, vor und nach 1993,
Verträge - ähnlich demjenigen, der hier abgeschlossen wurde - mit "Treuhän-
dern", die nicht über eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügten, beurkun-
det worden. Weder aus der Rechtsprechung noch dem Schrifttum ergaben sich
im Jahre 1993 Hinweise darauf, daß ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sein könnte. Auch
die Veröffentlichungen der Standesorganisationen waren insoweit unergiebig.
aa) Aus den bis zum Jahre 1993 ergangenen Entscheidungen des Bun-
desgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was eindeutig für die Erlaubnis-
pflicht gesprochen hätte. Bejaht wurde diese für einen "Sonderberater in Bau-
sachen", der seine Auftraggeber in "juristisch-technischen Grenzfragen" beriet
(BGH, Urt. v. 11. Juni 1976 - I ZR 55/75, aaO), und für einen Architekten, der
seine Architektenleistungen erbrachte und daneben unter anderem die Kauf-
verträge über die Immobilie und die Teilungserklärung entwarf (Urt. v.
10. November 1977, BGHZ 70, 12 ff). Diese Sachverhalte sind mit der hier vor-
liegenden Fallgestaltung nicht vergleichbar.
Für diese ist ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz erstmals
- soweit ersichtlich - in unveröffentlichten Entscheidungen des Landgerichts
Karlsruhe vom 21. August 1997 (5 S 133/97) und des Landgerichts
Landau/Pfalz vom 6. Mai 1999 (4 O 772/98) bejaht worden.
bb) Auch im Schrifttum wurde das Thema nicht so behandelt, daß ein
durchschnittlich sorgfältiger Notar im Jahre 1993 ernsthaft an eine Erlaubnis-
pflicht hätte denken müssen. Thomas (in: Palandt, BGB 52. Aufl. 1993, § 675
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Rdnr. 20) erwähnte die Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Rechtsbera-
tungsgesetz nur im Zusammenhang mit der Baubetreuung (im engeren Sinne)
und verwies auf die - im vorliegenden Fall nicht einschlägige - Entscheidung
des Bundesgerichtshofs vom 10. November 1977 (aaO). Locher/Koeble (Bau-
betreuungs- und Bauträgerrecht 4. Aufl. 1985 Rdnr. 62) wandten die Ausnahme
des Art. 1 § 5 RBerG gleichermaßen auf Baubetreuer und Bauträger an. Zwar
führten sie im weiteren aus, "soweit bei Bauherrenmodellen ein Treuhänder mit
der Vorbereitung und dem Abschluß der Verträge befaßt" sei, gebe es keine
Probleme, wenn es sich um einen Rechtsanwalt handele. Ein solches Modell,
bei dem die Erwerber Bauherren sind, lag hier aber gerade nicht vor. Reith-
mann (in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, Kauf vom Bauträger 6. Aufl.
1992 Rdnr. 66 f, 74) nahm zur Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes
nicht unmittelbar Stellung. Er betonte aber, daß "institutionelle Sicherungen ...
gesetzlich nicht vorgesehen" seien: "Außer der gewerberechtlichen Überwa-
chung nach der MaBV bestehen keine besonderen Anforderungen ...; auch
GmbHs mit geringem Stammkapital treten als Treuhänder auf. Vorzuziehen
sind Personen, die sowohl hinsichtlich ihrer Ausbildung, als auch hinsichtlich
ihrer Überwachung berufsständischen Erfordernissen unterliegen. Dies ist bei
Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern der Fall." Diese Aus-
führungen konnten dahin verstanden werden, daß der Treuhänder keiner Er-
laubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedurfte. Dieselbe Auffassung ver-
tritt auch Pause noch im Jahre 1999 (in: Brych/Pause, Bauträgerkauf und
Baumodelle 3. Aufl. Rdnr. 962, 964). Er erörtert die Verjährung von Ansprü-
chen gegen den Treuhänder getrennt zum einen für "Rechtsanwälte, Steuerbe-
rater und Wirtschaftsprüfer" und zum anderen für "Treuhänder, die anderen
Berufsgruppen angehören".
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cc) Schließlich wurde im Informationsdienst des Deutschen Notarinsti-
tuts das Berufungsurteil mit den Worten kommentiert, auf der Suche nach "im-
mer neuen rechtlichen Möglichkeiten" sei man nun auf die Rüge eines Versto-
ßes gegen das Rechtsberatungsgesetz verfallen (DNotI-Report 2000, 85). Der
Inhalt dieser Anmerkung läßt nicht darauf schließen, daß ein Notar, der sich im
Jahre 1993 an das Deutsche Notarinstitut mit der Anfrage gewandt hätte, ob
der hier in Rede stehende Treuhandvertrag unter dem Gesichtspunkt des
Rechtsberatungsgesetzes bedenklich sei, eine bejahende Antwort erhalten
hätte.
dd) Die Standesvertretungen haben die Frage ebensowenig problemati-
siert. Dies gilt insbesondere für das Merkblatt der Bundesnotarkammer "Beur-
kundungs- und Amtspflichten bei Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodel-
len" vom 29. Juni 1984 (abgedr. bei Weingärtner, Notarrecht 6. Aufl. Ord-
nungsnr. 291) und das - nicht unmittelbar einschlägige, weil Erwerbermodelle
nicht betreffende - Merkblatt der Landesnotarkammer Bayern "Gestaltung von
Verträgen über den schlüsselfertigen Erwerb neuer Wohngebäude und Eigen-
tumswohnungen - Bauträgermerkblatt" vom 1. August 1991 (abgedr. bei Wein-
gärtner, aaO Ordnungsnr. 294).
ee) Die Revision räumt ein, daß eine mit der vorliegenden Sachlage
vergleichbare Fallgestaltung bisher weder in der Literatur noch in der Recht-
sprechung behandelt worden ist, hält dies aber für unerheblich, weil der Ver-
stoß
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gegen Art. 1 § 1 RBerG "evident" gewesen sei. Dagegen spricht indes, daß die
Vorinstanzen einen derartigen Verstoß verneint haben und diese Auffassung
auch zuvor viele Jahre lang allgemein vertreten worden war.
Kreft
Kirchhof
Fischer
Zugehör
Ganter