Urteil des BGH vom 11.03.2014, 5 StR 563/13

Entschieden
11.03.2014
Schlagworte
Sicherungsverwahrung, Wohnung, Inhaftierung, Vertrauensschutz, Unvereinbarkeit, Pädophilie, Absicht, Rechtsstaatsprinzip, Unterbringung, Prostitution
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Nachschlagewerk: ja

BGHSt : nein

Veröffentlichung : ja

StGB § 66

EGStGB § 316f Abs. 2 Satz 1

Wegen bis zum 31. Mai 2013 begangener Taten darf die Sicherungsverwahrung weiterhin nur mit der Einschränkung strikter Verhältnismäßigkeit im Sinne des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) angeordnet werden.

BGH, Urteil vom 11. März 2014 5 StR 563/13 LG Cottbus

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

5 StR 563/13

vom

11. März 2014

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung

vom 18. Februar und 11. März 2014, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Prof. Dr. Sander,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Dr. Berger,

Richter Bellay

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

in der Sitzung vom 11. März 2014 für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Cottbus vom 17. Juli 2013 aufgehoben

a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,

b) zugunsten des Angeklagten im gesamten Strafausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen

Weisungen während der Führungsaufsicht, sowie wegen Verstoßes gegen

Weisungen während der Führungsaufsicht in 19 weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; wegen der

Missbrauchstaten hat es Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren sowie von neun

Monaten für tat- und schuldangemessen erachtet. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, soweit sie zum Nachteil des Angeklagten geführt wird, wirksam

auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte und auf die

Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

21. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3a) Der im Zeitpunkt der Hauptverhandlung 63-jährige Angeklagte, der bereits in den Jahren 2000 und 2007 jeweils wegen mehrerer Fälle des schweren

sexuellen Missbrauchs von Kindern zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen

verurteilt worden war, besuchte Ende Mai 2012 den gesondert verfolgten

R. , den er während seiner Inhaftierung kennengelernt hatte. In der Wohnung des R. hielt sich der 13-jährige C. auf. Der Angeklagte und

R. vereinbarten, dass der Angeklagte gegen Zahlung von 50 Euro mit

C. sexuellen Kontakt aufnehmen könne. Der Geschädigte war damit einverstanden. Im Beisein des R. führte der Angeklagte bei dem Geschädigten

den Oralverkehr durch und veranlasste ihn, bei dem Angeklagten den Analverkehr auszuüben. Während dieser sexuellen Handlungen masturbierte R.

vor dem Geschädigten. Anschließend onanierte der Angeklagte vor dem Geschädigten bis zum Samenerguss. Danach gab der Angeklagte R. 50 Euro,

wovon 30 Euro für den Geschädigten bestimmt waren (Tat 1).

4Im Sommer 2012 unterhielt der Angeklagte über Skype Kontakt zu R.

und dem zwölf Jahre alten Geschädigten L. , der sich in der

Wohnung des R. aufhielt. Bei der Übertragung onanierte der Angeklagte

vor R. und dem Geschädigten (Tat 2).

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6Entgegen dieser Weisung unterhielt der Angeklagte darüber hinaus Kontakte zu dem 13-jährigen W. , der ihm von Ende 2011 bis Sommer 2012 an 19 Tagen bei Problemen mit seinem Computer und dem Internet

half (Taten 3 bis 21).

7b) Sachverständig beraten hat das Landgericht festgestellt, dass bei dem

Angeklagten eine Pädophilie vorliege, wobei sein „sexueller Hang“ Jungen gelte, die bereits sekundäre Geschlechtsmerkmale aufweisen. Die pädophile sexuelle Ausrichtung sei indes für den Angeklagten, der in der Vergangenheit

zeitweise in Lebenspartnerschaften, teils mit Männern, teils mit Frauen, gelebt

hatte, „nur eine von mehreren Varianten der für ihn attraktiven sexuellen Betätigung, wobei seine sexuelle Appetenz breit ausgerichtet“ sei (UA S. 6, 8). Bei

Begehung seiner Taten sei der Angeklagte weder in seiner Einsichts- noch in

seiner Steuerungsfähigkeit gemindert gewesen. Er habe vielmehr günstige und

relativ sicher erscheinende Gelegenheiten abwarten können, die er dann wiederholt zu sexuellen Handlungen ausgenutzt habe.

82. Das Urteil ist hinsichtlich des Absehens von der Anordnung der Sicherungsverwahrung aufzuheben.

9 Bei beiden Taten handelte der Angeklagte entgegen einer ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Kontaktverbotsweisung.

a) Die Strafkammer hat die Verhängung einer Sicherungsverwahrung

gegen den Angeklagten, „der deutlich Merkmale eines Hangtäters aufweist“,

nicht „konkret erwogen“, weil sie anhand der ihr „zugänglichen Gesetzestexte“

davon ausgegangen ist, dass nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011, die den § 66 StGB „für verfassungswidrig und nichtig

erklärt“ habe, und nach Ablauf der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Übergangsfrist „bislang noch keine neue Regelung durch den Gesetzgeber getroffen wor-

den sei“ (UA S. 11). Sie hat dabei übersehen, dass am 1. Juni 2013 das „Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung“ vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I 2425) in Kraft getreten

ist, durch das das genannte Urteil des Bundesverfassungsgerichts

(BVerfGE 128, 326) umgesetzt wurde. Für die abgeurteilten Tatzeiträume ist

danach mit der nachfolgend unter c) aa) dargestellten Einschränkung § 66

StGB in der Fassung des „Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen“ vom 22. Dezember 2010

(BGBl. I 2300) anzuwenden (Art. 316e Abs. 1 Satz 1, Art. 316f Abs. 2 Satz 1

EGStGB).

10b) Ungeachtet der fehlenden Angabe von Tatzeiten, Einzelstrafen und

Haftzeiten aus den beiden genannten Vorverurteilungen sind jedenfalls die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB gegeben; möglicherweise liegen sogar diejenigen des § 66 Abs. 1 StGB vor. Nach den Ausführungen des Landgerichts ist es darüber hinaus wenngleich die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft nicht auf Anordnung von Sicherungsverwahrung

angetragen hat möglich, dass auch die materiellen Voraussetzungen des § 66

Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllt sind.

11c) Auch die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (aaO) nach Ansicht des Senats im Einklang mit der vom Verteidiger in der Revisionshauptverhandlung vertretenen Auffassung im vorliegenden „Altfall“ weiterhin vorzunehmende „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung"

(nachfolgend aa)) steht der Anordnung der Sicherungsverwahrung hier nicht

von vornherein entgegen (nachfolgend bb)).

12aa) Die am 1. Juni 2013 in Kraft getretene Neuregelung enthält überaus

kompliziert ausgestaltete Übergangsvorschriften (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl.,

§ 66 Rn. 17; Jehle in SSW-StGB, 2. Aufl., § 66 Rn. 5, 52). Hiernach sind für die

abgeurteilten Tatzeiträume gemäß Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB „die bis zum

31. Mai 2013 geltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung“ (nach

Maßgabe der hier nicht einschlägigen Sätze 2 bis 4) anzuwenden. Gemäß

Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB handelt es sich um § 66 StGB in der Fassung

des „Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu

begleitenden Regelungen“ vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300). Diese Vorschrift war zur Tatzeit nur mit der Maßgabe „strikter Verhältnismäßigkeit“ anzuwenden, die das Bundesverfassungsgericht in dem genannten Urteil (aaO,

S. 406, Rn. 172) gemäß § 35 BVerfGG wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem

Grundgesetz infolge Verletzung des Abstandsgebotes einschränkend verlangt

hat.

13Indem der Gesetzgeber in der Übergangsvorschrift ausdrücklich auf die

bisherigen Vorschriften abgestellt hat, hat er freilich entgegen seiner erklärten

Absicht (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des

Deutschen Bundestages vom 7. November 2012, BT-Drucks. 17/11388 S. 24;

entsprechend wohl schon der Gesetzentwurf der Bundesregierung,

BT-Drucks. 17/9874 S. 12) die zur Tatzeit geltende Rechtslage fortgeschrieben, damit aber auch die Einschränkung aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts. Der Wortlaut der Übergangsvorschrift

muss, da er die bisherige Rechtslage hervorhebt, vom Normadressaten nach

Auffassung des Senats im Sinne eines solchen Vertrauensschutzes verstanden

werden (so auch Renzikowski, NJW 2013, 1638, 1642; abweichend Jehle, aaO

Rn. 54; Zimmermann, HRRS 2013, 164, 170). Dass der Gesetzgeber in den

Folgesätzen weitergehende ausdrückliche Fortschreibungen vom Bundesverfassungsgericht vorgegebener Einschränkungen für Fälle besonderen Vertrauensschutzes vorgenommen hat (BVerfG, aaO Rn. 173; vgl. dazu den Gesetzentwurf der Bundesregierung, aaO; Zimmermann, aaO, S. 166), rechtfertigt an-

gesichts des rückbezogenen Wortlauts der Regelung des ersten Satzes trotz

des entsprechenden Willens des Gesetzgebers nicht, die Einschränkung des

Bundesverfassungsgerichts für sonstige vor Inkrafttreten der Neuregelung begangene Taten als überwunden zu verstehen.

14Zu einem so weit gehenden Vertrauensschutz wäre der Gesetzgeber

nach Art. 103 Abs. 2 GG zwar nicht verpflichtet gewesen, womöglich auch nicht

nach dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes (vgl. § 2 Abs. 6 StGB). Eine

vertrauensschützende Fortgeltungsanordnung, wie sie der Senat dem Wortlaut

des Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB entnimmt, ist indes unbedenklich und

rechtsstaatlich ausgewogen. Andernfalls müssten nämlich Täter, die wie der

Angeklagte ihre Anlasstat vor Inkrafttreten der Neuregelung begangen haben,

eine Rechtsverschärfung gegenüber der Rechtslage zur Tatzeit hinnehmen,

ohne dass diese im Sinne des Opferschutzes, an dem die vom Bundesverfassungsgericht verlangte einschränkende Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeit

sich orientiert, unerlässlich wäre; dies würde insbesondere auch in Fällen wie

dem vorliegenden gelten, die nicht bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur

Umsetzung des Abstandsgebotes am 1. Juni 2013 tatgerichtlich abgeurteilt

worden sind, obgleich dies ohne weiteres möglich gewesen wäre (hier: Tatzeit

bis Sommer 2012; Inhaftierung des Angeklagten im November 2012; Anklage

im Februar 2013). Soweit der Senat bislang die Fortgeltung des vom Bundesverfassungsgericht für die Weitergeltung des § 66 StGB verlangten Maßstabes

strikter Verhältnismäßigkeit aufgrund im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauensschutzes nur in Fällen verlangt hat, in denen anders als hier ein tatgerichtliches Urteil bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen war

(BGH, Urteile vom 23. April 2013 5 StR 610 und 617/12 und 12. Juni 2013

5 StR 129/13, NStZ 2013, 522 und 524), brauchte er ein weitergehendes vertrauensschützendes Verständnis von der Übergangsvorschrift nicht zu erwägen.

15bb) Bei „strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung" scheidet die Anordnung

der Sicherungsverwahrung im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der

Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung nicht von vornherein aus.

16Zumindest Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wie sie der Angeklagte wiederholt begangen

hat, sind im Hinblick auf die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen

Auswirkungen und die hohe Strafdrohung unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls grundsätzlich als schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zu werten (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2013

5 StR 617/12 und vom 19. Februar 2013 1 StR 275/12, jeweils

NStZ-RR 2014, 43). Allerdings werden bei der tatgerichtlichen Wertung das

fortgeschrittene Lebensalter des Angeklagten und seine nicht auf Kinder fixierten sexuellen Neigungen zu bedenken sein sowie der Umstand, dass die einzige schwerwiegende abgeurteilte Tat des Angeklagten zum Nachteil eines bereits 13-jährigen Jungen verübt wurde, der ohne Zwangseinwirkung bereit war,

entsprechende Sexualpraktiken gegen Entgelt hinzunehmen. Freilich gebietet

die letztgenannte Besonderheit auch vor dem Hintergrund der mit Hilfe des

Sachverständigen konkret festgestellten Neigungen des Angeklagten, günstige

„Gelegenheiten“ auszunutzen, bei denen die jeweiligen Geschädigten die sexuellen Handlungen bereitwillig ausführen ließen (UA S. 8), mit Blick auf Opferschutzgesichtspunkte für sich genommen noch nicht die Annahme eines Ausnahmefalles. Immerhin bleibt zu beachten, dass gerade „wahrlose“ Kinder, die

von ihren Familien und ihrem sonstigen sozialen Nahraum ersichtlich keinen

ausreichenden Schutz erfahren und deshalb anfällig dafür sind, Opfer sexuellen

Missbrauchs zu werden, auf den Schutz des Strafrechts vor schweren sexuellen Übergriffen angewiesen sind. Der Umstand, dass der Angeklagte sich die

Bereitschaft des Jungen zur Hinnahme sexueller Handlungen durch Geldzah-

lungen erkaufte, kann zudem ein frühes Abgleiten des Geschädigten in die

Prostitution und einen sozial randständigen Lebensstil begünstigen.

17d) Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht wird unter Hinzuziehung eines Sachverständigen 246a Abs. 1 Satz 1 StPO) die Voraussetzungen des § 66 StGB unter der Einschränkung strikter Verhältnismäßigkeit

zu prüfen, für den Fall des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB darüber hinaus die gebotene Ermessensentscheidung zu treffen haben. Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend hebt der Senat zugunsten des Angeklagten den gesamten

Strafausspruch auf 301 StPO), da nicht sicher auszuschließen ist, dass er

milder ausgefallen wäre, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte.

Basdorf Sander Schneider

Berger Bellay

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil