Urteil des BGH vom 05.12.2007

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 183/05 Verkündet

am:

5. Dezember 2007

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 535 Abs. 2 und 404; GmbHG §§ 32 a und 32 b

Dem Zessionar von künftigen Mietzinsforderungen kann gemäß § 404 BGB

auch die erst nach der Zession eingetretene eigenkapitalersetzende Funktion

der Gebrauchsüberlassung entgegengehalten werden, soweit die geltend ge-

machten Mietzinsforderungen nach Eintritt der eigenkapitalersetzenden Funk-

tion entstanden sind.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 2007 - XII ZR 183/05 - OLG Hamm

Münster

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Oktober 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 30. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Hamm vom 16. September 2005 wird auf Kosten der

Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Bank verlangt aus abgetretenem Recht der G.

GmbH (im Folgenden: G. GmbH) von dem Beklagten, der am 1. April

2003 zum vorläufigen und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai

2003 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der C. AG (im Fol-

genden: Schuldnerin) bestellt wurde, die Zahlung von Mietzins für die Monate

April bis August 2003.

Die G. GmbH vermietete ab 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2015

mit automatischer Verlängerungsklausel Gewerberäume zu einem monatlichen

Mietzins von 77.614,07 € einschließlich Mehrwertsteuer an die Co. AG

International. Aus dieser entstand im Jahr 2002 nach verschiedenen Beteili-

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gungsveränderungen durch Umfirmierung, die am 2. August 2002 im Handels-

Die G. GmbH hatte alle gegenwärtigen und künftigen Mietzinsforderun-

gen mit Vereinbarung vom 2. Mai 2001 an die Klägerin zur Sicherung von deren

bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüchen gegen die G. GmbH abge-

treten. Ziffer 4 der Abtretungsvereinbarung enthält folgende Regelung:

"Die Bank ist berechtigt, eine nach Nr. 3 Abs. 2 dem Sicherungsgeber

eingeräumte Einziehungsbefugnis zu widerrufen und die Forderungsab-

tretungen auch im Namen des Sicherungsgebers gegenüber den jeweili-

gen Drittschuldnern offen zu legen und die Forderungen einzuziehen,

wenn der Kreditnehmer mit fälligen Zahlungen auf die durch diesen Ver-

trag gesicherten Forderungen in Verzug ist, seine Zahlungen eingestellt

hat oder die Eröffnung eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens über sein

Vermögen beantragt worden ist. Diese Maßnahmen wird die Bank nur in

dem Umfang ergreifen, wie es zur Erfüllung der rückständigen Forderun-

gen erforderlich ist."

Ziffer 5 des Abtretungsvertrages lautet:

"Der Sicherungsgeber verpflichtet sich, nennenswerte Änderungen der

Mietverträge, insbesondere hinsichtlich des Mietzinses und der Laufzeit,

nur im Einvernehmen mit der Bank zu vereinbaren."

Die G. GmbH ist an der Schuldnerin beteiligt. Ursprünglich hielt sie von

deren Grundkapital (2.000.000 €) einen Anteil von 82,5 % (1.650.000 €). Nach

Übertragung eines Teils ihrer Inhaberaktien an Dritte am 15. Juli 2002 hielt die

G. GmbH von dem Grundkapital der Schuldnerin noch einen Anteil von 12,44 %

(248.800 €). 598.600 Aktien hatte sie am 15. Juli 2002 an die H.

GmbH (im Folgenden: H. GmbH), die an dem 275.000 € betragen-

den Stammkapital der G. GmbH mit einem Kapitalanteil von 200.000 € beteiligt

war, übertragen. Den restlichen Kapitalanteil der G. GmbH von 75.000 € hielt

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die T. GmbH (im Folgenden: T. GmbH) treuhänderisch für die H.

GmbH.

Mit Beschluss vom 15. November 2002 wurde das Grundkapital der

Schuldnerin durch Ausgabe von 2 Mio. neuer Vorzugsaktien an die T. GmbH

auf 4 Mio. € erhöht.

Die Schuldnerin zahlte die Miete für das Jahr 2001. Im Jahr 2002 leistete

sie keine Mietzahlung. Am 9. August 2002 schlossen die G. GmbH und die

Schuldnerin eine Vereinbarung, in der die G. GmbH im Hinblick auf die schwie-

rige wirtschaftliche Lage der Schuldnerin auf die Miete für das Jahr 2002 in Hö-

he von 1.055.993,64 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verzichtete

Im Jahr 2003 verstärkten sich die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuld-

nerin. Sie stellte nach Zahlung der Miete für Januar bis März 2003 die Mietzah-

lungen ein.

Am 1. April 2003 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter

bestellt. In einem auch an die G. GmbH versandten Schreiben vom 2. April

2003 teilten der Vorstandsvorsitzende, ein weiteres Vorstandsmitglied und der

Beklagte den Lieferanten der Schuldnerin mit, dass die Produktion weiterlaufe

und eine dauerhafte Sanierung des Unternehmens angestrebt werde. Mit Be-

schluss vom 1. Mai 2003 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren ü-

ber das Vermögen der Schuldnerin und ernannte den Beklagten zum Insol-

venzverwalter. Die Klägerin zeigte dem Beklagten mit Schreiben vom 22. Mai

2003 unter Vorlage des Abtretungsvertrages vom 2. Mai 2001 die Abtretung der

Forderungen an und verlangte Zahlung der Miete an sich. Mit Schreiben vom

1. Juli 2003 teilte die G. GmbH dem Beklagten mit, dass die offenen Mietzins-

forderungen im Hinblick auf die von der Klägerin bereits angezeigte Abtretung

mit befreiender Wirkung nur noch an diese geleistet werden könnten. Der Be-

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klagte lehnte Zahlungen für das von der Schuldnerin weiter genutzte Mietobjekt

mit der Begründung ab, die Nutzungsüberlassung sei wie ein eigenkapitalerset-

zendes Darlehen zu behandeln. Die G. GmbH hat den Mietvertrag mit Schrei-

ben vom 31.Oktober 2003 fristlos wegen Zahlungsverzuges gekündigt.

Das Landgericht hat der im Urkundenprozess geltend gemachten Klage,

nachdem der Beklagte durch Teilvergleich die Klageforderung im Urkundenpro-

zess unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren anerkannt hatte, durch Teil-

anerkenntnisurteil unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren stattgegeben.

Im Nachverfahren hat das Landgericht das Anerkenntnisurteil bestätigt. Auf die

gegen das Anerkenntnisvorbehaltsurteil und das Schlussurteil gerichtete Beru-

fung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Berufung gegen das Aner-

kenntnisvorbehaltsurteil als unbegründet zurückgewiesen. Der Berufung gegen

das Schlussurteil hat es stattgegeben und die Klage unter Aufhebung des An-

erkenntnisvorbehaltsurteils abgewiesen.

Gegen das der Berufung stattgebende Urteil richtet sich die vom Ober-

landesgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Zwar bestehe so-

wohl ein wirksamer Mietvertrag als auch eine wirksame Abtretungsvereinbarung

hinsichtlich der geltend gemachten Mietzinsansprüche. Der Klageanspruch

scheitere jedoch an den sich aus § 32 a GmbHG ergebenden Regeln über eine

eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung, die auch auf die Aktiengesell-

schaft anwendbar seien. Sowohl die personellen als auch die sachlichen Vor-

aussetzungen für eine Anwendung dieser Regeln lägen vor. Die Schuldnerin

habe sich spätestens zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Mietverzichts für das

gesamte Jahr 2002, am 9. August 2002, in einer Krise gemäß § 32 a GmbHG

befunden. Denn zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Mietrückstand bereits acht

Monatsmieten betragen habe und die G. GmbH wegen der schlechten wirt-

schaftlichen Lage der Schuldnerin auf die Mieten für das gesamte Jahr 2002

verzichtet habe, wäre kein außenstehender Dritter als Vermieter bereit gewe-

sen, der Schuldnerin noch länger die Nutzung des Grundstücks zu überlassen.

Er hätte vielmehr das Mietverhältnis fristlos gekündigt.

Bei Eintritt der Krise habe die G. GmbH die gemäß § 32 a GmbHG erfor-

derliche unternehmerische Beteiligung an der Schuldnerin innegehabt. Diese

unternehmerische Beteiligung habe auch fortbestanden, nachdem die G. GmbH

durch Übertragung von Inhaberaktien der Schuldnerin an Dritte, davon

598.600 Stück an die H. GmbH, nur noch 12,44 % der Anteile der Schuldnerin

gehalten habe. Denn gemeinsam mit der H. GmbH, die faktisch ihre Alleinge-

sellschafterin gewesen sei, sei der G. GmbH eine bestimmende Einflussnahme

auf die Schuldnerin möglich gewesen und habe ein "koordiniertes Stehenlas-

sen" der Finanzierungshilfe erfolgen können. Vor diesem Hintergrund stelle sich

die Verzichtsvereinbarung vom 9. August 2002 als gemeinsame Entscheidung

der verflochtenen Gesellschaften dar.

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Die Nutzungsüberlassung durch die G. GmbH sei somit spätestens ab

dem 9. August 2002 als Eigenkapitalersatz zu qualifizieren mit der Folge, dass

ab diesem Zeitpunkt keine Miete mehr verlangt werden könne. Denn auch ur-

sprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel würden nach-

träglich von den Bindungen der §§ 30 ff. GmbHG analog erfasst, wenn der Ge-

sellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abziehe, obwohl ihm dies zumindest

objektiv möglich gewesen wäre, indem er beispielsweise ein Miet- oder Pacht-

verhältnis nicht kündige. Die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts gelte auch für

die Gesellschafterstellung. Ein späteres Ausscheiden des Gesellschafters hebe

die Eigenschaft als kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen nicht auf; diese

Eigenschaft präge den Inhalt des Anspruchs auf Dauer

Obwohl die Abtretung der Mietzinsforderungen bereits am 2. Mai 2001

und damit vor der Krise der späteren Schuldnerin erfolgt sei, könne der Beklag-

te die eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüberlassung der Klägerin

nach § 404 BGB entgegenhalten.

Bei der Abtretung künftiger Forderungen sei der Zeitpunkt maßgeblich, in

dem die Abtretung wirksam werde, also der Zeitpunkt des Entstehens der For-

derung. Der Zessionar könne die Forderung nur mit dem Inhalt erwerben, mit

dem sie begründet worden sei. Im vorliegenden Fall seien die geltend gemach-

ten Mietzinsforderungen für April bis August 2003 erst zu einem Zeitpunkt ent-

standen, in dem die auf einer Eigenkapitalfunktion beruhende Bindung bereits

eingetreten sei.

Ein anderes Ergebnis könne sich nur dann ergeben, wenn man diese

Bindung der Nutzungsüberlassung einem Rechtsgeschäft im Sinne des § 407

BGB gleichstelle. Die nach den Eigenkapitalersatzregeln in der Krise der Ge-

sellschaft eintretende Undurchsetzbarkeit der Mietforderungen führe zwar, wie

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eine rechtsgeschäftliche Stundungsabrede, nicht zu einem Erlöschen des An-

spruchs, sondern nur dazu, dass die Gesellschaft für die Dauer der Krise das

jeweils fällig werdende Nutzungsentgelt nicht zahlen müsse. Die Eigenkapital-

funktion der Nutzungsüberlassung sei jedoch nicht als rechtsgeschäftliche

Stundungsabrede im Sinne von § 407 BGB anzusehen. Dagegen spreche be-

reits, dass es insoweit an einer vertraglichen Einigung fehle.

Auch erfordere der von §§ 32 a, 32 b GmbHG bezweckte Gläubiger-

schutz Vorrang vor den Interessen des Kreditgebers. Letztlich biete nur die An-

wendung des § 404 BGB hinreichende Gewähr dafür, dass die zwingenden und

streng zu handhabenden Regeln über die Kapitalerhaltung und den Kapitaler-

satz nicht leer liefen. Andernfalls bestehe die nahe liegende Möglichkeit, im

Wege der - in der Praxis häufig anzutreffenden - Vorausabtretung von Mietfor-

derungen gleichsam vorsorglich einer Anwendung der §§ 32 a, 32 b GmbHG

entgegen zu wirken. Die Interessen des Kreditgebers träten daher grundsätzlich

zurück, zumal dieser nicht schutzlos gestellt sei, sondern neben der Abtretung

weitere Sicherungsmittel wählen könne, die ihm ausnahmsweise, wie z.B. als

Grundpfandrechtsgläubiger, eine stärkere Stellung als dem Gesellschaftsgläu-

biger zuweisen würden. Diesen Weg der Absicherung durch Grundpfandrechte

habe die Klägerin jedoch nicht gewählt.

Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Rechtsfrage zu-

gelassen, ob die durch eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung be-

gründete Undurchsetzbarkeit eines Mietzinsanspruchs wie eine Vorausverfü-

gung über die künftigen Ansprüche in Form einer rechtsgeschäftlichen Stun-

dungsabrede zu behandeln sei mit der Folge, dass die Undurchsetzbarkeit ge-

genüber einer früheren Vorausabtretung nachrangig sei und dem Abtretungs-

empfänger nach § 404 BGB nicht entgegengehalten werden könne.

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II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtli-

chen Überprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revision unbeanstan-

det davon ausgegangen, dass spätestens ab dem 9. August 2002 und damit in

dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. April bis 31. August 2003 die personel-

len und sachlichen Voraussetzungen für eine Umqualifizierung der Gebrauchs-

überlassung in haftendes Eigenkapital (§ 32 a Abs. 1, 3 GmbHG) vorgelegen

haben.

a) Den von der Rechtsprechung entwickelten und in §§ 32 a, 32 b

GmbHG für das Insolvenzverfahren geregelten Grundsätzen des Eigenkapital-

ersatzes unterfallen alle vermögenswerten Leistungen, die der Gesellschafter

oder ein rechtlich gleich zu behandelnder Dritter der Gesellschaft als Fremdleis-

tung anstelle von notwendigem haftenden Eigenkapital in der Krise zur Verfü-

gung stellt oder belässt. Durch die Umqualifizierung der Gesellschafterleistung

in haftendes Eigenkapital soll zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft aus-

geschlossen werden, dass sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaftli-

chen Zusammenbruchs der Gesellschaft vorrangig vor oder gleichrangig mit

deren Gläubigern aus dem noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen befrie-

digt. Zugleich soll verhindert werden, dass eine Krise der Gesellschaft durch

Gesellschafterleistungen verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten

der Gläubiger weiter verringert wird (BGHZ 109, 55, 57; BGH Urteil vom

21. Januar 2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485; Scholz/K. Schmidt

GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 4 m.w.N.; Jungmann ZIP 1999, 601, 603).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch eine

Gebrauchsüberlassung eigenkapitalersetzende Funktion haben (BGHZ 109, 55,

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57 ff.; 127, 17, 21; 140, 147, 150; 166, 125, 129; BGH Urteile vom 31. Januar

2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485; und vom 28. Februar 2005 - II ZR

103/02 - ZIP 2005, 660, 661). Auch eine ursprünglich nicht als Kapitalersatz

dienende Gebrauchsüberlassung wird nachträglich u.a. dann zu Eigenkapitaler-

satz, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm

dies zumindest objektiv möglich wäre (BGHZ 121, 31, 35) oder die Gesellschaft

nicht auflöst (vgl. Goette/Kleindiek Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 5. Aufl.

Rdn. 75). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass - ebenso wie bei der Mittelzu-

führung in der schon bestehenden Krise - der Gesellschafter wegen seiner Ver-

antwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung eine liquidationsreife Ge-

sellschaft nur dann fortführen darf, wenn ihr haftendes Kapital zur Verfügung

gestellt wird (sog. Finanzierungsfolgenverantwortung, vgl. Goette/Kleindiek aaO

Rdn. 30).

Von einer Krise ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft schon dann

auszugehen, wenn die Gesellschaft kredit- bzw. überlassungsunwürdig ist

(BGH Urteile vom 3. April 2006 - II ZR 332/05 - ZIP 2006, 996, 997; vom

7. März 2005 - II ZR 138/03 - ZIP 2005, 807). Letzteres ist anzunehmen, wenn

ein als ordentlicher Kaufmann handelnder Gesellschafter der Gesellschaft den

Gebrauch des Mietobjekts nicht oder nicht weiter überlassen hätte (§ 32 a

Abs. 1, 3 GmbHG). Das ist dann der Fall, wenn der Gesellschafter der Gesell-

schaft zu einem Zeitpunkt, zu dem ein außenstehender Dritter nicht bereit ge-

wesen wäre, dieser die Geschäftsräume mietweise zu überlassen, ihr weiter die

Nutzung eingeräumt hat, statt den Mietvertrag zu kündigen (BGHZ 109, 55, 59

f.; 121, 31, 35; BGH Urteil vom 14. Juni 1993 - II ZR 252/92 - ZIP 1993, 1072,

1073).

Diese Regeln über den Eigenkapitalersatz finden nach der höchstrichter-

lichen Rechtsprechung auch auf die Aktiengesellschaft sinngemäß Anwendung.

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Die erforderliche unternehmerische Beteiligung eines Aktionärs liegt allerdings

erst dann vor, wenn er mehr als 25 % der Aktien der Gesellschaft hält oder - bei

geringerer, aber nicht unbeträchtlicher Beteiligung - verbunden mit weiteren

Umständen über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten in der

Gesellschaft verfügt, die einer Sperrminorität vergleichbar sind (BGHZ 90, 381,

386, 388 f.; Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 66/03 - ZIP 2005, 1316). Da die Ei-

genkapitalersatzregeln an diese unternehmerische Beteiligung anknüpfen, ver-

liert eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung diese Qualität durch

eine spätere Veränderung der gesellschaftlichen Beteiligung nicht (Goette Die

GmbH 2. Aufl. Rdn. 104, 105 m.w.N.).

b) Die Voraussetzungen für eine eigenkapitalersetzende Funktion der

Gebrauchsüberlassung liegen hier vor.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich die Schuld-

nerin spätestens seit der Mietverzichtsvereinbarung vom 9. August 2002 in der

von § 32 a GmbHG geforderten Krise befunden hat. Denn zu diesem Zeitpunkt

hätte im Hinblick auf den Rückstand mit acht Monatsmieten kein außenstehen-

der Dritter dieser das Betriebsgrundstück zur Verfügung gestellt oder noch wei-

ter mietweise überlassen. Die G. GmbH hätte das Mietverhältnis auch beenden

können. Bereits seit März 2002 war ihr eine fristlose Kündigung des Mietvertra-

ges wegen Zahlungsverzugs der Schuldnerin mit der Miete seit Januar 2002

(§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB) möglich.

Zu dem Zeitpunkt des Eintritts der Krise hatte die G. GmbH, wie das Be-

rufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen angenommen

hat, weiter die erforderliche unternehmerische Beteiligung an der Schuldnerin

inne. Sie hielt auch nach der Übertragung eines Großteils ihrer Aktien am

15. Juli 2002 zum Zeitpunkt des Eintritts der Krise gemeinsam mit ihrer fakti-

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schen Alleingesellschafterin, der H. GmbH, einen Anteil von 42,37 % des Ge-

samtkapitals der Schuldnerin. Das verschaffte ihr eine fundierte Einflussnahme

auf deren Entscheidungen. Die spätere Änderung der Beteiligungsverhältnisse

ändert nichts daran, dass die Gebrauchsüberlassung Eigenkapital ersetzt.

c) Rechtsfolge der Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in haf-

tendes Eigenkapital ist, dass der Gesellschafter von der Gesellschaft bzw. von

deren Insolvenzverwalter den vereinbarten Mietzins so lange nicht fordern

kann, wie dieser nicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft gezahlt

werden kann (BGHZ 127, 1 ff.; 127, 17 ff.; 140, 147; 149 f. m.w.N.; Urteil vom

31. Januar 2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485). Der Rechtscharakter des

Nutzungsverhältnisses ändert sich dadurch nicht. Es bleibt ein Mietverhältnis.

Dem vermietenden Gesellschafter wird lediglich für die Dauer der Krise ver-

wehrt, den vereinbarten Mietzins zu fordern. Nach Überwindung der Krise ist er

nicht gehindert, sich den rückständigen Mietzins auszahlen zu lassen, soweit

dies geschehen kann, ohne dass das zur Deckung des Stammkapitals erforder-

liche Vermögen der Gesellschaft angegriffen wird (BGHZ 140, 147, 153).

2. Das Berufungsgericht ist - entgegen der Ansicht der Revision - zu

Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte der Klägerin als Zessionarin die

aus der eigenkapitalersetzenden Funktion der Gebrauchüberlassung folgende

Undurchsetzbarkeit der Mietzinsforderungen gemäß § 404 BGB entgegenhalten

kann.

a) Nach § 404 BGB kann der Schuldner dem neuen Gläubiger die Ein-

wendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen

den bisherigen Gläubiger begründet waren. Eine solche Einwendung ist auch

die Durchsetzungssperre, die einer Forderung aufgrund der eigenkapitalerset-

zenden Funktion der Leistung des Gesellschafters an die Gesellschaft entge-

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gensteht. Diese Durchsetzungssperre ist nicht an die Person des Zedenten ge-

bunden und kann deshalb nach § 404 BGB auch einem Zessionar entgegen-

gehalten werden (BGHZ 104, 33, 43; 166, 125, 130; MünchKomm/Roth 5. Aufl.

§ 404 BGB Rdn. 5; Ulmer/Habersack GmbHG [2006] §§ 32 a, b Rdn. 57;

Scholz/K. Schmidt GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 153).

b) Nach herrschender Meinung kann der Schuldner dem Zessionar, an

den der Gesellschafter Mietzinsansprüche, die bereits zum Zeitpunkt der Abtre-

tung mit dem Einwand des Eigenkapitalersatzes behaftet waren, abgetreten

hat, diesen Einwand gemäß § 404 BGB entgegenhalten (BGHZ 166, 125, 130;

für den Darlehensrückzahlungsanspruch: BGHZ 104, 33, 43; MünchKomm/Roth

aaO Rdn. 5; Scholz/K. Schmidt GmbHG aaO).

Das gilt - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - auch für

den Fall, das die Gebrauchsüberlassung - wie hier - erst nach der Abtretung

künftiger Mietzinsansprüche, aber vor deren Entstehung eigenkapitalersetzend

geworden ist.

Die in § 404 BGB vorgesehene zeitliche Einschränkung muss im Hinblick

auf dessen Schutzzweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkei-

ten des Schuldners infolge der Zession zu verhindern (vgl. Senatsurteil vom

19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03 - NJW 2006, 219, 220; MünchKomm/Roth

5. Aufl. § 404 Rdn. 10), dahin interpretiert werden, dass bei der Abtretung künf-

tiger Forderungen als maßgeblicher Zeitpunkt der Zeitpunkt anzusehen ist, in

dem die Abtretung wirksam wird (MünchKomm/Roth aaO § 404 Rdn. 12), also

der Zeitpunkt des Entstehens der Forderung (BGHZ 88, 205, 206; BGH Urteil

vom 16. März 1995 - IX ZR 72/94 - NJW 1995, 1668, 1671). Denn der Zessio-

nar erwirbt sie nur mit dem Inhalt, mit dem sie zur Entstehung gelangt. Deshalb

ist bei einer Vorausabtretung künftiger oder aufschiebend bedingter Forderun-

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gen zwischen der Verbindlichkeit des Verfügungsgeschäfts und dem Wirksam-

werden des mit ihm bezweckten späteren Rechtsübergangs zu unterscheiden.

Die im Abtretungsvertrag enthaltene rechtsgeschäftliche Verfügung ist zwar mit

Vertragsabschluss beendet und für den Veräußerer insofern bindend, als er den

späteren Erwerb der Forderung durch den Abtretungsempfänger nicht mehr

durch eine neue Abtretung vereiteln kann. Vollendet wird die Abtretung aber

erst dann, wenn und soweit alle Voraussetzungen für die Entstehung der Forde-

rung in der Person des Veräußerers erfüllt sind (BGHZ 88, 205, 206).

Bei Dauerschuldverhältnissen kommt es deshalb maßgeblich darauf an,

ob das Recht auf die Leistung bereits mit Abschluss des Vertrages "betagt" ist

oder gemäß §§ 163, 158 Abs. 1 BGB erst mit der Inanspruchnahme der jeweili-

gen Gegenleistung entsteht. Während die betagte Forderung zwar bereits exi-

stent, aber noch nicht fällig ist, entsteht die befristete Forderung erst in der Zu-

kunft.

Bei Mietverträgen wird überwiegend angenommen, dass diese befristete

Rechtsgeschäfte im letztgenannten Sinne sind (BGH Urteile vom 2. Juni 2005

- IX ZR 263/03 - NJW-RR 2005, 1641, 1642; vom 30. Januar 1997 - IX ZR

89/96 – ZIP 1997, 513, 514). Im Hinblick darauf, dass Gegenstand des Mietver-

trages die Gebrauchsüberlassung einer Sache gegen Zahlung eines regelmä-

ßig nach Zeitabschnitten bemessenen Mietzinses ist, wird davon ausgegangen,

dass bei einem Mietvertrag über Grundstücke derjenige, der sich Mietzinsan-

sprüche im Voraus abtreten lässt, eine gesicherte Rechtsposition erst im unmit-

telbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum er-

wirbt, für den der Mietzins jeweils periodisch geschuldet wird. Forderungen auf

Zahlung des Mietzinses sind deshalb regelmäßig keine betagten, sondern be-

fristete Forderungen (BGH Urteil vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03 - NJW-RR

2005, 1641, 1642).

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Dem steht die abweichende Einordnung der Leasingraten bei einem auf

bestimmte Zeit abgeschlossenen Leasingvertrag als betagte Forderungen (vgl.

BGHZ 111, 84) nicht entgegen. In der Entscheidung wird ausdrücklich darauf

hingewiesen, dass die unterschiedliche Behandlung von Leasingraten gegen-

über Mietzinsen durch die Besonderheit des Leasingvertrags begründet ist, bei

dem die Leasingraten - anders als beim Mietvertrag - nicht nur das Entgelt für

einen bestimmten Zeitabschnitt der Gebrauchsüberlassung darstellen, sondern

zugleich für die bereits geleistete Vorfinanzierung.

Im vorliegenden Fall sind die geltend gemachten Mietzinsforderungen in

der Zeit von April bis August 2003, somit zu einem Zeitpunkt entstanden, in

dem ihrer Durchsetzung die bereits seit dem 9. August 2002 eingetretene ei-

genkapitalersetzende Bindung entgegenstand.

c) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, steht

§ 407 Abs. 1 2. Alt. BGB dem Einwand des Eigenkapitalersatzes nicht entge-

gen. Die Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in Eigenkapital ist kein

Rechtsgeschäft im Sinne des § 407 Abs. 1 BGB. Zwar werden darunter auch

einseitige Rechtsgeschäfte des Zedenten verstanden (MünchKomm/Roth

5. Aufl. § 407 Rdn. 7). Die Folgen des Eigenkapitalersatzes treten jedoch nicht

durch einseitiges Rechtsgeschäft, sondern kraft Gesetzes ein. Allein daraus,

dass die Folgen der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung denen

einer Stundung vergleichbar sind, lässt sich eine entsprechende Anwendung

von § 407 Abs. 1 BGB nicht begründen. Auch gebietet die Interessenkollision

zwischen Gesellschafter- und Gesellschaftsgläubigern keine Bevorzugung der

Gesellschaftergläubiger. Vielmehr würde bei entsprechender Anwendung des

§ 407 BGB der durch die Regeln des Eigenkapitalersatzes bezweckte Schutz

der Gesellschaftsgläubiger dadurch gefährdet, dass durch die in der Praxis ge-

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läufige Vorausabtretung von Mietforderungen die Anwendbarkeit der Eigenkapi-

talersatzregeln ausgeschlossen würde.

Hahne

Fuchs Ahlt

Vézina Dose

Vorinstanzen:

LG Münster, Entscheidung vom 27.02.2004 - 23 O 218/03 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 16.09.2005 - 30 U 78/04 -