Urteil des BGH vom 24.01.2008, 5 StR 621/07

Entschieden
24.01.2008
Schlagworte
Stgb, Stpo, Umfang, Prüfung, Unterbringung, Marihuana, Konsum, Strafkammer, Menge, Schuldspruch
Urteil herunterladen

5 StR 621/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 24. Januar 2008 in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Januar 2008

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. Mai 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte in den Urteilsfällen II. 16. und 17. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit

mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte verurteilt ist,

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als

unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren

und neun Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich mit einer Verfahrens- und der Sachrüge gegen seine Ver-

urteilung; sein Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang

Erfolg und ist im Übrigen gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

21. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, besteht

zwischen den Urteilsfällen II. 16. und 17. Tateinheit, so dass der Schuldspruch entsprechend zu ändern ist.

32. Zudem liegt ein sachlichrechtlicher Mangel darin, dass das Landgericht nicht erkennbar geprüft hat, ob eine Maßregel nach § 64 StGB anzuordnen war. Nach den Feststellungen drängte sich eine solche Prüfung aber auf.

Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

4„Der Angeklagte war ehemals kokainabhängig und beging aufgrund

dieser Sucht Straftaten, die zu Verurteilungen in den Jahren 2000 und 2001

führten. Er absolvierte in der Folgezeit erfolgreich eine Drogentherapie, worauf er bis Sommer 2005 drogenfrei lebte. Anschließend begann er mit dem

Konsum von Marihuana. Um diesen Konsum finanzieren zu können, entschloss er sich zu einem illegalen Handel mit Marihuana und beging die verfahrensgegenständlichen Taten, wobei er nicht ausschließbar THC-intoxikiert

war.

5Diese festgestellten Umstände legen einen Hang im Sinne von § 64

StGB nahe. Dem steht nicht entgegen, dass die Strafkammer eine erneute Betäubungsmittelabhängigkeit nicht positiv festgestellt und eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit verneint hat. Denn ausreichend für die Annahme eines Hangs zum übermäßigen Genuss von Betäubungsmitteln ist

jedenfalls, dass der Betroffene sozial gefährlich oder gefährdet erscheint.

Das kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Betroffene Rauschmittel in

einem solchen Umfang zu sich nimmt, dass seine Gesundheit, Arbeits- und

Leistungsfähigkeit dadurch erheblich beeinträchtigt werden, sondern insbesondere auch bei Beschaffungskriminalität (vgl. BGH, Beschluss vom

10. August 2007 2 StR 344/07 −).

6Vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte bereits einmal eine Drogentherapie erfolgreich absolviert hat und mit seiner Revision die Möglichkeit

einer Vollstreckungszurückstellung nach § 35 BtMG anstrebt, dürfte auch

eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht im Sinne von § 64 Satz 2 StGB

bestehen.

7Der Teilaufhebung steht nicht entgegen, dass § 64 StGB durch das

Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I, 1327) von

einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Prüfung des § 64 StGB durch den Tatrichter nicht entbehrlich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensentscheidung

für das Revisionsgericht nachprüfbar machen (vgl. BGH, Beschluss vom

13. November 2007 3 StR 452/07 −).

8Die Frage nach der Anordnung der Maßregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB bedarf mithin unter Hinzuziehung

eines Sachverständigen 246 a StPO) der Prüfung und Entscheidung durch

ein neues Tatgericht.“

9Dem schließt sich der Senat an.

10Damit der neue Tatrichter mit Hilfe des hinzuzuziehenden Sachverständigen den Zustand des Angeklagten und die Frage seiner Schuldfähig-

keit umfassend würdigen kann § 20 StGB liegt ersichtlich nicht vor –, hebt

der Senat den gesamten Rechtsfolgenausspruch auf.

Basdorf Gerhardt Raum

Schaal Jäger

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil