Urteil des BGH vom 05.06.1997

VII ZR 494/00

Verkündet am:

16. Mai 2002

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

VOB/B § 17 Nr. 3 und 6

a) Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, daß von der Schlußrechnung ein

Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine Bürgschaft auf

erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, daß sowohl das

Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur

Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen sind.

b) Eine derartige Klausel ist unwirksam (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR

324/95, BGHZ 136, 27).

BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00 - OLG Dresden

LG Dresden

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 23. November 2000 aufgeho-

ben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer

des Landgerichts Dresden vom 18. Mai 2000 wird zurückgewie-

sen.

Die Beklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Herausgabe der Urkunde

über eine Gewährleistungsbürgschaft.

Sie war als Generalunternehmerin mit dem Umbau und der Sanierung

eines Gebäudes beauftragt. Vertragsbestandteil waren unter anderem in dieser

Reihenfolge der Generalunternehmervertrag und die VOB/B. Vereinbart war

eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren. Nach einem Termin- und Zahlungs-

plan der von den Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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sollten Abschlagszahlungen bis zum Erreichen von 95% der Vertragssumme

geleistet werden. Hinsichtlich der Zahlung sah § 5 Nr. 2 des GU-Vertrages

weiter vor:

"Von der Schlußrechnung wird ein Gewährleistungseinbehalt in

Höhe von 5 % in Abzug gebracht. Dieser Gewährleistungseinbe-

halt kann durch Bürgschaft (Muster C.) abgelöst werden und

kommt im Falle der Bürgschaftsvorlage umgehend zur Auszah-

lung."

In § 10 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags ist unter "Gewährlei-

stungsbürgschaft" ebenfalls ein Einbehalt von 5% vorgesehen. "Statt dessen"

konnte der Generalunternehmer Sicherheit durch Bürgschaft nach Muster lei-

sten. Das Vertragsmuster weist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern aus.

Nach Erstellung der Schlußrechnung übergab die Klägerin den Beklag-

ten eine Bürgschaftsurkunde über 490.000 DM. Zwischen den Parteien ist strei-

tig, ob die Beklagten den Gewährleistungseinbehalt in voller Höhe ausbezahlt

haben. Unstreitig ist noch ein Werklohn in Höhe von 140.115,25 DM offen.

Die Klägerin stützt ihr Herausgabeverlangen darauf, daß die Beklagten

den Bareinbehalt nicht vollständig ausbezahlt haben, ferner darauf, daß die Si-

cherungsabrede unwirksam sei.

Das Landgericht hat die Beklagten zur Herausgabe der Gewährlei-

stungsbürgschaft verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Mit der dagegen gerichteten Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstel-

lung des landgerichtlichen Urteils.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht sieht in der Vereinbarung über den Sicherheitsein-

behalt keinen Verstoß gegen § 9 AGBG. Der Auftragnehmer werde durch eine

Bürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur

dann unangemessen benachteiligt, wenn im übrigen das Wahlrecht des § 17

VOB/B ausgeschlossen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Weder in § 10 des

GU-Vertrages noch in Nr. 17 der zusätzlichen Vertragsbedingungen sei das

Wahlrecht ausgeschlossen worden. Dort seien lediglich Sonderregelungen für

die Gestellung der Bürgschaft getroffen. § 17 VOB/B bleibe im übrigen an-

wendbar. Daher sei es dem Auftragnehmer noch möglich, es beim Einbehalt mit

Einzahlungspflicht auf ein Sperrkonto zu belassen. Die Vertragsklausel sei

deswegen nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Bezug

auf Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) unwirksam.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerin hat Anspruch

auf Herausgabe der Bürgschaft auf erstes Anfordern, weil sie diese ohne

Rechtsgrund gegeben hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).

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Die Klägerin wird durch die Sicherungsabrede unangemessen im Sinne

des § 9 AGBG benachteiligt.

1. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bau-

vertrages, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auf-

tragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit

einbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen den Geboten von

Treu und Glauben unangemessen; sie ist unwirksam, wenn ihm kein angemes-

sener Ausgleich dafür zugestanden wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR

324/95, BGHZ 136, 27).

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgericht ist kein angemessener

Ausgleich vereinbart. § 17 VOB/B kommt nicht ergänzend zur Anwendung.

Nach § 5 und § 10 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags war die Kläge-

rin nur berechtigt, den Gewährleistungseinbehalt von 5% durch eine Bürgschaft

auf erstes Anfordern abzulösen. Diese Vertragsklauseln und Nr. 17 der zusätz-

lichen Vertragsbedingungen sehen den Bareinbehalt von 5% der Auftragssum-

me vor. Der Einbehalt kann nur durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf er-

stes Anfordern abgelöst werden. § 10 Nr. 1 Satz 2 des Generalunternehmer-

vertrags läßt diese "statt dessen" zu, d.h. statt des in Satz 1 dieser Vertrags-

klausel geregelten Einbehalts von 5%. Nr. 17 der zusätzlichen Vertragsbedin-

gungen befaßt sich nur mit den Bürgschaften und nicht mit dem Aus-

tauschrecht. Die Wahl anderer Austauschsicherheiten gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B

oder das Verlangen nach Einzahlung auf ein Sperrkonto gemäß § 17 Nr. 6 Abs.

1 und 3 VOB/B ist damit nicht eröffnet. Vielmehr wird mit dieser Formulierung

eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß nur ein Bareinbehalt gewollt ist, der le-

diglich durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann (vgl. dazu

Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 17 Rdn. 40). Auch durch die Be-

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zugnahme auf die VOB/B in § 2 des Generalunternehmervertrages läßt sich

hierzu nichts herleiten, weil die VOB/B gegenüber den anderen das Ablösungs-

recht ausschließenden Vertragsklauseln nachrangig gelten soll. Nach § 2 Nr. 8

dieses Vertrages soll die VOB/B hinter den speziellen Regelungen des Gene-

ralunternehmervertrages zurücktreten. Die Ablösung des Bareinbehalts von 5%

durch eine Bürgschaft allein auf erstes Anfordern ist kein angemessener Aus-

gleich (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95 aaO).

Ullmann Hausmann Kuffer

Kniffka Bauner