Urteil des BGH vom 15.10.2008
BGH (prospekt, risiko, anleger, beratung, bank, stadt berlin, höhe, prüfung, anlage, fonds)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 338/08 Verkündet
am:
27. Oktober 2009
Weber,
Justizamtsinspektorin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
- 2 -
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 1) wird das Urteil des 23. Zivil-
senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
15. Oktober 2008 im Kostenpunkt, mit Ausnahme der Entschei-
dung zu den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2), und
insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1) ent-
schieden worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Dezember 2005 wird
auch im Übrigen zurückgewiesen.
Die Anschlussrevision des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
- 3 -
Tatbestand:
1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehler-
hafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Der Kläger erwarb auf Empfehlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten
zu 1), des Bankhauses H. (nachfolgend: Beklagte
zu
1), am 9.
Dezember 1994 eine Kommanditbeteiligung in Höhe von
3.000.000 DM (entsprechend 1.533.875,64 €) an dem geschlossenen Immobi-
lienfonds "N. " (nachfolgend:
Fondsgesellschaft), dessen Gesellschaftszweck in der Errichtung und Vermie-
tung zweier Geschäftshäuser in Berlin bestand. Die Beklagte zu 1) über-
sandte dem Kläger vor dem Beratungsgespräch den Emissionsprospekt der
Fondsgesellschaft. Der Kläger erbrachte die Einlage aus eigenen Mitteln.
Die Fondsgesellschaft geriet in finanzielle Schwierigkeiten, da die Miet-
einnahmen aufgrund erheblicher Leerstände hinter den Erwartungen zurück-
blieben und sich die von den Verkäufern der Immobilie für die ersten fünf Jahre
übernommene Mietgarantie zunächst nicht realisieren ließ. Die Beklagte zu 1)
stellte nach Verhandlungen mit der Fondsgesellschaft und deren Gesellschaf-
tern die Liquidität der Fondsgesellschaft bis zum 31. Dezember 2007 sicher.
3
Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte zu 1) habe nicht ausreichend
über die Risiken der Anlage aufgeklärt. Mit der Klage hat er die Beklagte zu 1)
auf Rückzahlung des Anlagebetrages (1.533.875,64 €) und Erstattung der Auf-
wendungen für die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen (6.021,21 €)
abzüglich erhaltener Ausschüttungen (61.355,03 €) Zug um Zug gegen Abtre-
tung des Fondsanteils sowie auf Feststellung in Anspruch genommen, dass die
Beklagte zu 1) sich mit der Annahme des Fondsanteils in Annahmeverzug be-
findet und die weiteren Schäden im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung
4
- 4 -
zu ersetzen hat. Die Beklagte zu 1) ist dem entgegengetreten und hat sich auf
eine Verzichtserklärung der Gesellschafter sowie auf Verjährung und Verwir-
kung berufen.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-
gers, der die Berufung hinsichtlich des zunächst gesamtschuldnerisch in An-
spruch genommenen Beklagten zu 2) zurückgenommen hat, hat das Beru-
fungsgericht hinsichtlich der Beklagten zu 1) dem Zahlungsantrag unter Abzug
erzielter Steuervorteile in Höhe von 738.151,93 € entsprochen und den Fest-
stellungsanträgen stattgegeben, hinsichtlich der zu ersetzenden Schäden je-
doch nur, soweit es sich um künftige Schäden handelt. Mit der vom Berufungs-
gericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte zu 1) die Wiederherstel-
lung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger begehrt mit seiner Anschlussrevi-
sion auch Zahlung, soweit das Berufungsgericht die Klageforderung um die ihm
zugeflossenen Steuervorteile gekürzt hat.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten zu 1) ist begründet, die Anschlussrevision
des Klägers hat hingegen keinen Erfolg.
6
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-
sentlichen ausgeführt:
7
- 5 -
Die Beklagte zu 1) hafte dem Kläger aus Prospekthaftung im weiteren
Sinne, da sich ihre Rechtsvorgängerin eines inhaltlich zu beanstandenden
Prospekts bedient habe. Zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der
Beklagten zu 1) sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Anlagebera-
ter müsse den Prospekt auf seine innere Plausibilität und insbesondere seine
wirtschaftliche Tragfähigkeit prüfen. Der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1)
hätten bei der von ihr vorgenommenen Schlüssigkeitsprüfung Prospektmängel
auffallen müssen, auf die sie den Kläger hätte hinweisen müssen.
8
Der Prospekt sei mangelhaft, da die Prognoserechnung und die Erfolgs-
prognose auch aus damaliger Sicht kaufmännisch nicht vertretbar gewesen
seien. Die Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutach-
tens habe ergeben, dass die Prognosen zu einem Zeitpunkt (September 1994)
erstellt worden seien, als der Markt für Gewerbeimmobilien in Berlin von einer
besonderen Dynamik geprägt gewesen sei. Auf Grundlage der vom Sachver-
ständigen ausgewerteten Literatur hätte in Anbetracht der Unsicherheit der all-
gemeinen Lage, des langen Prognosezeitraums von 20 Jahren und des Um-
stands, dass solvente Mieter noch nicht gefunden worden seien, nicht ein Miet-
ausfall in Höhe von 2%, sondern mindestens in Höhe von 4% einkalkuliert wer-
den müssen. Soweit der Sachverständige aus der damaligen Sicht angesichts
der Euphorie der Nachwendezeit und der zuzugestehenden Schätzbreite die
Ansetzung von 2% Mietausfall als "nicht abwegig" bezeichnet habe, sei dem
nicht beizutreten. Ein Investor, der eigenes Kapital einsetze, könne optimistisch
kalkulieren, wer hingegen ein Zahlenwerk verfasse, das für einen Verkaufs-
prospekt bestimmt sei und den Anlegern nicht nur die Chancen, sondern auch
die Risiken verdeutlichen solle, dürfe nicht euphorisch denken, sondern müsse
realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende Kalkulationen vor-
nehmen. Auf das mit höheren Mietausfällen verbundene Risiko werde auch in
9
- 6 -
der verbalen Risikodarstellung des Prospekts nur in verharmlosender Weise
hingewiesen.
10
Ein weiterer Prospektfehler bestehe zwar darin, dass der Anleger nicht
auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen worden sei. Auch wenn es kei-
ne generelle Pflicht zur Aufklärung über einen möglichen Totalverlust gebe, so
müsse zumindest bei einem Fonds, dessen Fremdkapitalquote - wie hier - bei
gut 50% liege, ein entsprechender Hinweis erfolgen. Ob der Kläger, wie die Be-
klagte zu 1) behauptet und unter Beweis gestellt habe, im Beratungsgespräch
über das Risiko eines Totalverlustes belehrt worden sei, bedürfe jedoch keiner
Aufklärung, da dies nicht der einzige Prospektfehler sei.
Von der Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung sei
auszugehen. Diese werde vermutet, ohne dass es darauf ankomme, ob der
Kläger den Prospekt gelesen habe. Auch das Verschulden der Rechtsvorgän-
gerin der Beklagten zu 1) sei zu vermuten. Der Schadensersatzanspruch des
Klägers sei weder verjährt noch verwirkt. Ein Verzicht liege ebenfalls nicht vor.
11
Im Rahmen der Schadensberechnung seien die Steuervorteile, die der
Kläger in den Jahren 1994 bis 2005 im Zusammenhang mit der Fondsbeteili-
gung erzielt habe, in Abzug zu bringen, da eine Schadensersatzleistung der
Beklagten zu 1) nicht versteuert werden müsse. Soweit der Kläger einwende, er
hätte das Kapital bei ordnungsgemäßer Beratung in einen anderen deutschen
Immobilienfonds investiert, mit dem er Steuervorteile in entsprechendem Um-
fang erzielt hätte, sei dieses Vorbringen nicht ausreichend substantiiert.
12
- 7 -
II.
13
A. Revision der Beklagten zu 1)
14
Die Revision der Beklagten zu 1) hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Beru-
fungsgericht angenommen, dass die Beklagte zu 1) ihre Aufklärungspflicht ver-
letzt hat.
15
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
dass zur streitgegenständlichen Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungs-
vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, da die Beklagte zu 1)
mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kläger herangetreten ist und tat-
sächlich eine Beratung stattgefunden hat (vgl. Senat, BGHZ 123, 126, 128 und
Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 10, jeweils m.w.N.).
Dies nimmt auch die Revision hin.
2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist jedoch die Ansicht des Be-
rufungsgerichts, dass die Beklagte zu 1) den Kläger falsch beraten habe, weil
sie bei der Prüfung des zur Beratung herangezogenen Prospekts einen aufklä-
rungspflichtigen Fehler hätte erkennen müssen.
16
a) Das Berufungsgericht ist - für die Beklagte zu 1) allerdings rechtlich
vorteilhaft - schon im Ansatz von einem unzutreffenden Prüfungsmaßstab aus-
gegangen. Es hat verkannt, dass sich die aus einem Beratungsvertrag ergebe-
ne Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht darauf beschränkt, einen über die
Kapitalanlage herausgegebenen Prospekt lediglich auf seine innere Schlüssig-
keit hin zu überprüfen. Die Prüfung auf Schlüssigkeit und innere Plausibilität
kann im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrages ausreichend sein, wenn
ein Anlageprodukt ohne Beratung vertrieben wird (Senat, BGHZ 178, 149,
Tz. 11; BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 11,
17
- 8 -
jeweils m.w.N.). Der Berater schuldet dagegen nicht nur eine zutreffende, voll-
ständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen, sondern darüber hinaus
auch eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage
gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können. Die Bank hat daher eine
Anlage, die sie empfehlen will, zuvor mit banküblichem kritischen Sachverstand
zu prüfen (Senat, BGHZ 123, 126, 129; 178, 149, Tz. 12; ebenso BGH, Urteil
vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, WM 2009, 688, Tz. 13, zur Beratung durch
einen unabhängigen Anlageberater).
b) Unabhängig von dem anzulegenden Prüfungsmaßstab hält die Auf-
fassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1) habe auf Fehler des Pros-
pekts hinweisen müssen, revisionsrechtlicher Prüfung schon deshalb nicht
Stand, weil die vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler nicht be-
stehen.
18
aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, haftet eine Bank,
die die gebotene Prüfung eines von ihr verwendeten Fondsprospekts unterlässt,
jedoch gleichwohl den Eindruck erweckt, die Anlage mit positivem Ergebnis ge-
prüft zu haben, nach dem Schutzzweck der verletzten Prüfungs- und Offenba-
rungspflicht nur dann, wenn der Emissionsprospekt der geschuldeten Prüfung
in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt nicht standgehalten
hätte (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 13).
Das wäre anzunehmen, wenn ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das
der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden
wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objekt-
gerecht ist (BGHZ 178, 149, Tz. 14).
19
bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-
fungsgerichts, ein solcher Prospektfehler bestehe darin, dass unter Missach-
20
- 9 -
tung der Grundsätze vorsichtiger Kalkulation das Mietausfallrisiko im Prospekt
unrealistisch niedrig mit nur 2% und nicht, wie es angemessen gewesen wäre,
mit 4% der zu erwartenden Mieterträge in Ansatz gebracht worden sei. Damit
hat das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht die Anforderungen überspannt,
die an Prognosen in einem zur Anlageberatung herangezogenen Prospekt zu
stellen sind.
(1) Zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und voll-
ständiges Bild zu vermitteln hat, gehören allerdings auch die für die Anlageent-
scheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwick-
lung des Anlageobjekts (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM
1982, 862, 865). Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich
keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich
eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Bera-
tung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der
Anleger (BGH, Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851,
Tz. 12). Dessen Interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Pros-
pekt durch Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar sein müssen.
Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichti-
gung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteile vom 12. Juli
1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 865 und vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07,
WM 2008, 1798, Tz. 11; Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapital-
anlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 89; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-
rechts-Handbuch, 3. Aufl., § 45 Rn. 55; Vortmann/Hauptmann, Prospekthaftung
und Anlageberatung, § 3 Rn. 65).
21
(2) Gemessen hieran hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenom-
men, das Mietausfallrisiko sei bei der Prognose der Mieterträge nicht in gebote-
nem Umfang berücksichtigt.
22
- 10 -
Ohne Erfolg rügt die Revision zwar, das Berufungsgericht habe sich oh-
ne eigene Sachkunde über die fachkundige Einschätzung des Sachverständi-
gen hinweggesetzt, ein Ansatz des Mietausfallwagnisses in dieser Höhe sei
aufgrund der zuzugestehenden Schätzbreite und der Euphorie der Nachwende-
zeit aus damaliger Sicht letztlich "nicht abwegig" oder "unvertretbar" gewesen.
Das Berufungsgericht hat vielmehr die Sachkunde des Sachverständigen nicht
angezweifelt und dessen fachkundige Bewertung, die Angaben im Prospekt
zum Mietausfallrisiko seien aus damaliger Sicht vertretbar gewesen, seinen
rechtlichen Erwägungen zugrunde gelegt.
23
Es hat sich jedoch rechtsfehlerhaft nicht auf die Prüfung beschränkt, ob
die Prognose aus damaliger Sicht vertretbar war, sondern weitergehend ver-
langt, der Verkaufsprospekt müsse eine realistische, kaufmännischen Erfahrun-
gen entsprechende vorsichtige Kalkulation enthalten. Erst auf Grundlage dieser
zusätzlichen rechtlichen Anforderung ist es zu der Überzeugung gelangt, dass
das Mietausfallrisiko nicht mit 2%, sondern mindestens mit 4% der Mieterträge
hätte einkalkuliert werden müssen. Über die Vertretbarkeitsprüfung hinausge-
hende Risikoabschläge, die der einer Prognose notwendig innewohnenden Un-
sicherheit Rechnung tragen sollen, sind indes für eine angemessene Darstel-
lung des Risikos der Anlage nicht erforderlich. Auch wenn die hier prognosti-
zierten Mieterträge, wie der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten
und seiner mündlichen Anhörung angegeben hat, auf der zum Zeitpunkt der
Prognoseerstellung allgemein bestehenden Erwartung gründen, die Bevölke-
rungszahl Berlins und damit auch der Bedarf an Büroraum werde stark steigen,
so darf diese optimistische Erwartung der Prognose einer zukünftigen Entwick-
lung zugrunde gelegt werden, solange die die Erwartung rechtfertigenden Tat-
sachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose der künftigen
Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist (vgl. BGH, Senatsurteil vom
21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 15, Urteile vom 18. Juli 2008
24
- 11 -
- V ZR 71/07, WM 2008, 1798, Tz. 11 und V ZR 70/07, WM 2008, 1837, Tz. 12;
siehe auch BGH, Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, WM 1992, 685,
690). Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Sachvortrag
der Parteien ist zu entnehmen, dass dies hier nicht der Fall ist.
25
(3) Die Beklagte zu 1) musste den Kläger auch nicht darauf hinweisen,
dass der Berliner Büroimmobilienmarkt zum Zeitpunkt der Prospekterstellung
von einer besonderen Dynamik (Neuentwicklung der Stadtbereiche im Zentrum
Berlins, erwarteter Umzug zahlreicher Bundesbehörden und Auslandsvertre-
tungen, erwarteter starker Anstieg der Bevölkerungszahl und des Bürobedarfs)
geprägt war, die zu einer generellen Unsicherheit über die zukünftige Entwick-
lung geführt hat. Dass zum Zeitpunkt ihrer Erstellung vertretbare Prognosen
immer mit dem Risiko einer abweichenden negativen Entwicklung behaftet sind
und sich die Entwicklung der Rentabilität einer Kapitalanlage nicht mit Sicher-
heit voraussagen lässt, gehört zum Allgemeinwissen und bedarf keiner beson-
deren Aufklärung durch die beratende Bank (BGH, Senatsurteil vom 21. März
2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Juli
2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798, Tz. 14). Die damals bestehende besonde-
re Situation Berlins, die ebenfalls allgemein bekannt und daher nicht aufklä-
rungsbedürftig war, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
3. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen
Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
26
a) Die Beklagte zu 1) hat ihre Beratungspflicht nicht deshalb verletzt, weil
sie nicht auf ein Totalausfallrisiko hingewiesen hat. Das Berufungsgericht ist
insoweit rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, bei einem Immobilienfonds, des-
sen Fremdkapitalquote bei ca. 50% liegt, müsse stets auf das Risiko hingewie-
27
- 12 -
sen werden, der Anleger könne mit seinem gesamten Einlagekapital ausfallen.
Ein solcher Grundsatz besteht nicht.
28
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen nicht schematisch von
einer bestimmten Fremdkapitalquote der jeweiligen Kapitalanlage, sondern
vielmehr von deren konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf
des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft
und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt (vgl. Senat, BGHZ 123, 126,
128 f.; BGH, Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851,
Tz. 12). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der
Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds kein strukturelles Risiko, das dem
Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist. Anders als dies bei ei-
nem Filmfonds sein könnte, bei dem der Misserfolg der Produktion unmittelbar
einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen
dürfte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007,
1503, Tz. 15 und III ZR 300/05, WM 2007, 1507, Tz. 14), steht bei einem Im-
mobilienfonds, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, selbst bei unzurei-
chendem Mietertrag den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der
Sachwert der Immobilie gegenüber. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrages
kann es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesell-
schaft den Wert der Immobilie vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise)
fremdfinanzierter Fonds, wie das Berufungsgericht hervorgehoben hat, zusätz-
lich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung
der Fondsimmobilie das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbind-
lichkeiten zurückbleibt, so ergibt sich daraus kein Risiko, auf das die Beklagte
zu 1) den Kläger im Rahmen ihrer Beratung hätte gesondert hinweisen müssen.
Solange der Anteil der Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbunde-
nen Belastungen - wie hier - im Prospekt zutreffend dargestellt sind, sind die
sich daraus ergebenden, vom Berufungsgericht aufgezeigten Risiken allgemei-
- 13 -
ner Natur, Anlegern wie dem Kläger regelmäßig bekannt und damit nicht aufklä-
rungsbedürftig. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn weitere, dem
Anleger unbekannte, risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa ein überteu-
erter Erwerb der Immobilie, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde
Zwecke oder der Verfall der betreffenden Immobilienpreise. Dafür ist hier je-
doch nichts dargetan oder sonst ersichtlich.
b) Das Berufungsgericht ist hingegen, anders als die Revisionserwide-
rung meint, zu Recht davon ausgegangen, dass in dem der Beratung zugrunde-
liegenden Prospekt die Lage des Objekts zutreffend dargestellt worden ist und
insoweit keine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1) bestand. Nach den Anga-
ben des Sachverständigen, die auch von der Revisionserwiderung nicht ange-
griffen werden, war damals zu erwarten, dass am maßgeblichen Standort zu-
mindest eine Lage der Kategorie 1 b entstehe, was im allgemeinen Sprach-
gebrauch als "Top-Standort" gelte. Die von der Revisionserwiderung aufgezeig-
ten Prospektangaben, wonach die Immobilie "im Zentrum der Stadt Berlin her-
vorragend positioniert" sei und eine "sehr gute Geschäftslage" biete, stehen
dazu nicht in Widerspruch. Die hinzutretende allgemeine Bewertung des Stand-
orts als "beste Lage" ist auch aus Sicht eines Anlegers ohne weiteres als sub-
jektives Werturteil und werbende Anpreisung des Anlageobjekts zu verstehen
(vgl. Senat, BGHZ 169, 109, Tz. 24 ff.).
29
c) Auch das Risiko, dass die Kommanditistenhaftung der Anleger trotz
vollständig erbrachter Einlageleistung wieder auflebt, ist entgegen der Ansicht
der Revisionserwiderung im Prospekt zutreffend und klar wiedergegeben. Zu
Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass in diesem Zusam-
menhang der Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB, dessen Regelungsgehalt im Pros-
pekt richtig erläutert wird, ausreichend ist. Anders als die Revisionserwiderung
meint, wird der Anleger durch den Zusatz, das Wiederaufleben werde aufgrund
30
- 14 -
der Haftsumme von nur 50% der Pflichteinlage "aller Voraussicht nach vermie-
den", nicht in die Irre geführt. Durch die niedrigere Haftsumme wird das Risiko
reduziert, dass die eingezahlte Einlage durch Verlustzuweisungen in den Folge-
jahren die Haftsumme nicht mehr deckt. Auch die Konzeption des vorliegenden
Fonds, durch steuerrechtliche Sonderabschreibungen Verluste herbeizuführen,
rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Zwar mindern solche Verluste die
Kapitalkonten der Gesellschafter und können damit grundsätzlich zu einem
Wiederaufleben der Haftung führen (BGHZ 109, 334, 340 ff.; BGH, Urteil vom
20. April 2009 - II ZR 88/08, WM 2009, 1198, Tz. 9). Dies würde aber voraus-
setzen, dass trotz andauernder Verluste Ausschüttungen an die Gesellschafter
auch dann noch erfolgen, wenn deren Einlagen bis auf den jeweiligen Haf-
tungsbetrag abgeschmolzen sind. Dafür liefert die Konzeption des vorliegenden
Fonds keinen Anhalt.
d) Anders als die Revisionserwiderung meint, hat die Beklagte zu 1) auch
keine Aufklärungspflicht über gezahlte Innenprovisionen verletzt. Zu Recht hat
es das Berufungsgericht ausreichen lassen, dass die an die Rechtsvorgängerin
der Beklagten zu 1) gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die
Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem
Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Eine Bank ist im Rahmen
eines Beratungsvertrages grundsätzlich nicht verpflichtet, über die korrekte
Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über solche Kosten weiter auf-
zuklären, wenn sie den Prospekt so rechtzeitig dem Anleger übergeben hat,
dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (BGH, Senatsurteil vom
25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, Tz. 15, 16). Auch soweit
die genannten Leistungen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) als
beratende Bank geflossen sind, handelt es sich - was die Revisionserwiderung
verkennt - zudem nicht um Rückvergütungen, die im Rahmen eines Beratungs-
vertrages über Fondsbeteiligungen offen gelegt werden müssen (Senat, BGHZ
31
- 15 -
170, 226, Tz. 22 ff.; BGH, Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR
510/07, WM 2009, 405, Tz. 12 f.; BGH, Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR
586/07, WM 2009, 1274, Tz. 18). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen
nur dann vor, wenn - anders als hier - Teile der Ausgabeaufschläge oder Ver-
waltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hin-
ter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so
dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat,
gerade diese Beteiligung zu empfehlen.
B. Anschlussrevision des Klägers
32
Die Anschlussrevision des Klägers, mit der er sich gegen die Kürzung
des ersatzfähigen Schadens in Höhe der von ihm erzielten Steuervorteile wen-
det, ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht - von
seinem Standpunkt aus konsequent - bei dem von ihm bejahten Schadenser-
satzanspruch die Steuervorteile zu Recht in Abzug gebracht hat. Eine weiterge-
hende Verurteilung der Beklagten zu 1) scheidet schon deshalb aus, weil ein
Schadensersatzanspruch mangels Aufklärungspflichtverletzung bereits dem
Grunde nach nicht besteht.
33
- 16 -
III.
34
Das angefochtene Urteil ist nach alledem auf die Revision der Beklagten
zu 1) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit darin zu ihrem Nachteil entschie-
den worden ist. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Se-
nat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung auch
im Übrigen zurückweisen.
zugleich für den
urlaubsbedingt an der
Unterschrift gehinderten
RiBGH Dr. Müller
Wiechers Ellenberger Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.12.2005 - 2/5 O 599/04 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.10.2008 - 23 U 17/06 -