Urteil des BGH vom 15.01.2013

II ZR 90/11

Verkündet am:

15. Januar 2013

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

AktG § 93; HypBkG i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2674 § 5; BGB §

249 Ca

a) Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmenszweck nicht gedeckt sind, handelt

pflichtwidrig (Anschluss an BGHZ 119, 305, 332).

b) Der Abschluss von Zinsderivategeschäften, die nicht der Absicherung von Zinsrisiken aus dem

Hauptgeschäft oder dem zulässigen Nebengeschäft einer Hypothekenbank dienten, war bis zum

30. Juni 2002 vom Unternehmensgegenstand einer Hypothekenbank nicht gedeckt und ein für eine

Hypothekenbank unzulässiges Spekulationsgeschäft.

c) Wenn aus einer Reihe gleichartiger unzulässiger Spekulationsgeschäfte durch ein Organ sowohl

Gewinne als auch Verluste entstehen, muss sich die Gesellschaft auf einen Schadensersatzan-

spruch wegen der entstandenen Verluste grundsätzlich die Gewinne anrechnen lassen

BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11 - OLG Frankfurt/Main

LG Frankfurt/Main

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und

den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter

Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. März 2011 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagten waren Vorstände der Klägerin, einer Aktiengesellschaft.

Gegenstand des Unternehmens war nach § 2 Abs. 1 der Satzung der Klägerin

der Betrieb einer Hypothekenbank im Sinne des Hypothekenbankgesetzes.

Zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 30. Juni 2002 ging die Klägerin auf

Entscheidung der Beklagten hin Zinsderivategeschäfte, u.a. Zinsswap-

Geschäfte und Forward-Rate-Agreements ein, deren Volumen das Volumen der

originären Hypothekenbankgeschäfte (Bilanzgeschäfte) der Klägerin weit über-

stieg.

1

- 3 -

Prüfungen durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gem. § 44

KWG kamen zu dem Ergebnis, dass für einen für das Jahr 2001 drohenden

Verlust in Höhe von 436,1 Mio.

€ keine Rückstellungen bei der Klägerin gebildet

worden waren und auch für drohende Verluste im Jahr 2002 Rückstellungen

fehlten. Die Hauptaktionäre der Klägerin mussten daraufhin Kapital zuführen.

Ein Gutachten im Rahmen einer Prüfung nach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG

kam zu dem Ergebnis, dass sich bei den Hypothekenbankgeschäften in den

sogenannten Laufzeitbändern erhebliche Aktivüberhänge und bei den derivati-

ven Zinsgeschäften in der Mehrzahl der Laufzeitbänder Passivüberhänge erga-

ben. Im Vergleich zu den Überhängen aus den Bilanzgeschäften würden die

Überhänge aus den derivativen Zinsgeschäften insbesondere in den Laufzeit-

bändern 2001 bis 2012 wesentlich stärkere Schwankungen aufweisen, die Ge-

samtzinsbildungsbilanz der Klägerin weise außergewöhnlich hohe Überhänge

aus. Das verstoße gegen die Vorschriften des Hypothekenbankgesetzes

(HypBkG) und den Willen des Gesetzgebers, Zinsderivategeschäfte nur zur

Schließung oder Verminderung offener Positionen im Hauptgeschäft einsetzen

zu dürfen, nicht aber zur Erzielung von Einzelhandelserfolgen.

Mit der Klage hat die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern

die Zahlung von 250.403.491,69

€ verlangt und die Feststellung begehrt, dass

die Beklagten verpflichtet sind, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr aus im Ein-

zelnen bezeichneten, im Zeitraum von 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2002 ge-

schlossenen und am 1. September 2004 noch nicht beendeten Derivatege-

schäften entstanden sei. Die Beklagten hätten entgegen § 5 HypBkG unzuläs-

sige Zinsderivategeschäfte abgeschlossen. Aus 52 vorzeitig aufgelösten Ge-

schäften habe die Klägerin Verluste in Höhe von 182.036.439,28

€ im Jahr

2001 und von 68.423.041,67

€ im Jahr 2002 erlitten.

2

3

4

- 4 -

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin

Berufung eingelegt und die Verurteilung zur Zahlung nach Hinweisen des Beru-

fungsgerichts hilfsweise auf den erstrangigen Teil eines negativen Saldos in

Höhe von 335.763.252,58

€ aus Geschäften aufgrund eines Beschlusses des

Marktrisikokomitees der Klägerin vom 23. April 2002 und eines Vorstandsbe-

schlusses vom 30. April 2002 gestützt, in zweiter Linie hilfsweise auf den erst-

rangigen Teil eines negativen Saldos von 528.212.526,91

€ aufgrund von 65

Geschäften von sieben Geschäftstagen und hilfsweise in dritter Linie auf den

erstrangigen Teil eines Schadensaldos von 2.053.745.572,72

€ als des Saldos

aller 215 in den Rechtsstreit eingeführter, unzulässiger Derivategeschäfte.

Hilfsweise zu dem Feststellungsantrag hat sie die Verurteilung der Beklagten

als Gesamtschuldner zur Zahlung von 3.413.135.060,70

€ verlangt und die

Feststellung der Ersatzpflicht für Schäden aus zwei Derivategeschäften.

Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die

vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre

Anträge aus der Berufungsinstanz weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt, Urteil vom 22. März 2011

- 5 U 29/06, juris) hat ausgeführt, die Klägerin habe hinsichtlich des in der

Hauptsache gestellten Zahlungsantrags und der ersten beiden Hilfsklagegründe

einen Schaden nicht substantiiert dargelegt bzw. hinsichtlich des dritten und

5

6

7

8

- 5 -

vierten Hilfsklagegrundes den Grund des erhobenen Anspruchs nicht hinrei-

chend bestimmt. Hinsichtlich des Feststellungsantrags habe sie nicht dargelegt,

dass der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich sei. Der dazu hilfsweise ge-

stellte Zahlungsantrag sei mangels hinreichender Bestimmtheit des Klagegrun-

des unzulässig, für den Feststellungsantrag bezüglich zweier konkret genannter

Derivategeschäfte fehle es an der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts.

Eine Vermögensminderung bei der Klägerin könne nicht mit dem isolier-

ten Ergebnis eines einzelnen derivaten Geschäfts gleichgesetzt werden. Viel-

mehr sei das Ergebnis eines ganzen Pakets in den Blick zu nehmen, da nur der

Saldo die vermögensrelevante Konsequenz der Entscheidung für den Ab-

schluss von derivativen Geschäften darstelle. Dabei handele es sich nicht um

einen Fall des Vorteilsausgleichs. Da die Entscheidung für die Einzelgeschäfte

beim von den Beklagten praktizierten Macro-Hedging in Bezug auf das Gesam-

trisiko getroffen würden, sei mit Rücksicht auf die Wechselwirkungen der Ein-

zelgeschäfte mit dem Gesamtrisiko zu fordern, bei der Frage nach dem Scha-

den sämtliche Konsequenzen in den Blick zu nehmen. Der Entscheidung könne

nicht zugrunde gelegt werden, dass die im Rahmen des Macro-Hedging prakti-

zierten Zinsderivategeschäfte grundsätzlich unzulässig gewesen seien, weil die

Beurteilung der Zulässigkeit des Zinsderivategeschäfts auch nach der Methode

des Macro-Hedging erfolgen könne.

Zur Darlegung des Schadens sei in einem ersten Schritt erforderlich,

dass die Klägerin für sämtliche Einzelabschlüsse vortrage, aufgrund welcher

konkreten Entscheidung der Beklagten welche derivativen Zinsgeschäfte abge-

schlossen worden seien, dann sei zu deren Beendigung vorzutragen und zu

den Ergebnissen der auf den jeweiligen Entscheidungen der Beklagten beru-

henden Geschäften, anschließend, ob sich bei einer Saldierung aller jeweils auf

einer Einzelentscheidung beruhenden und von ihr umfassten derivaten Ge-

schäfte („Pakete“) eine Zahlungsverpflichtung ergebe. Die Einzelgeschäfte wür-

9

10

- 6 -

den durch die Beschlussfassung als natürliche Handlung miteinander verbun-

den.

Diesen Anforderungen an die Darlegungslast für einen negativen Saldo

nach einzelnen Beschlussfassungen habe die Klägerin bis auf die Beschlüsse

vom 1. August 2001 und 23. April 2002 nicht genügt. Ein Schaden sei damit

aber noch nicht dargetan. Er liege nur vor, wenn aufgrund der Ergebnisse der

genannten Pakete bei einem Vergleich mit der Vermögenslage der Gesell-

schaft, die sich ohne Abschluss dieser Geschäfte ergeben hätte, eine Vermö-

gensminderung festzustellen wäre. Da im Rahmen des Macro-Hedging eine

Einzelzuordnung von Sicherungsgeschäften nicht möglich sei, würden mit jeder

Entscheidung alle bestehenden Geschäfte berücksichtigt und beeinflussten die-

se. Das Ergebnis einer einzelnen Entscheidung sei als Summe der Wertände-

rung und des Einnahmen-/Ausgaben-Saldos der Gesamtheit aller Geschäfte,

die noch im Bestand seien, zu messen. Daher könne ein Schaden der Klägerin

nur darin bestehen, dass die Gesamtzinsbuchposition eine Verschlechterung

erfahren habe. Eines gerichtlichen Hinweises habe es nicht bedurft. Da nach

der Methode des Macro-Hedging die Entscheidung des Vorstands für die Deri-

vategeschäfte zulässig gewesen sei, weil die maßgeblichen Risikokennzahlen

reduziert worden seien, sei davon auszugehen, dass die Beklagten sich pflicht-

gemäß verhalten hätten.

Das Vorbringen der Klägerin biete auch keine Grundlage für eine Schät-

zung, weil im Rahmen des Macro-Hedging jeweils die Gesamtbanksituation und

das Ergebnis des gesamten zinstragenden Geschäfts in den Blick genommen

würden. In dieser Lage wäre eine Schätzung unzulässig, weil sie völlig in der

Luft hinge.

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Die Klägerin hat zu dem in der Hauptsache gestellten Zahlungsantrag

11

12

13

- 7 -

einen Schaden und hinsichtlich des Feststellungsantrags die Wahrscheinlichkeit

eines Schadenseintritts hinreichend substantiiert dargelegt.

1. Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG hat die Gesellschaft - ggf. mit der Er-

leichterung des § 287 ZPO - darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ihr durch

ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis, das möglicher-

weise pflichtwidrig ist, ein Schaden entstanden ist; das Vorstandsmitglied hat

dagegen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass es

seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass

der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre

(BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 17; Urteil

vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42; Urteil vom 4. Novem-

ber 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff.). Das schließt ggf. den Nach-

weis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen Ermes-

sensspielraums ein (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom

4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284).

2. Die Klägerin hat einen Schaden und seine Verursachung durch ein

möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Beklagten ausreichend dargelegt.

a) Die Klägerin hat ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Be-

klagten dargelegt. Sie hat vorgetragen, dass sie unter der Leitung der Beklag-

ten näher bezeichnete Zinsderivategeschäfte abgeschlossen habe, die nicht als

Neben- oder Hilfsgeschäfte der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hypothe-

kenbankgeschäft dienten, und hat dies im Einzelnen ausgeführt. Der Abschluss

von Zinsderivategeschäften, die nicht der Absicherung von Zinsrisiken aus dem

Hauptgeschäft oder dem zulässigen Nebengeschäft einer Hypothekenbank

dienten, war vom Unternehmensgegenstand der Klägerin, dem Betrieb einer

Hypothekenbank, nicht gedeckt und ein für eine Hypothekenbank unzulässiges

Spekulationsgeschäft. Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unterneh-

14

15

16

- 8 -

menszweck nicht gedeckt sind, handelt pflichtwidrig (vgl. BGH, Urteil vom

5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 332).

Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn

sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Ver-

lustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung

mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenban-

ken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt (Bellinger/Karl, HypBkG,

4. Aufl., § 5 Rn. 20). Hypothekenbanken durften nach § 5 Abs. 1 HypBkG i.d.F.

der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2674 außer den in

§ 1 HypBkG genannten Geschäften (Hauptgeschäfte) nur bestimmte Geschäfte

betreiben, zu denen Zinsderivategeschäfte nicht zählten. Der Abschluss von

Zinsderivategeschäften war nach § 5 Abs. 1 Nr. 4a HypBkG (i.d.F. des Art. 11

Nr. 1 Buchst. a dd des Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplat-

zes Deutschland [Viertes Finanzmarktförderungsgesetz] vom 21. Juni 2002,

BGBl. I S. 2010) erstmals ab 1. Juli 2002 erlaubt, und zwar über Derivate im

Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 bis 4 KWG mit geeigneten Kreditinstituten

oder Finanzdienstleistungsinstituten auf der Grundlage standardisierter Rah-

menverträge. In § 5 HypBkG a.F. nicht erwähnte Geschäfte waren zulässig,

wenn sie sich im Zusammenhang mit der Ausführung der Hauptgeschäfte erga-

ben (Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 8), also wenn sie einem Hauptge-

schäft oder einem nach § 5 HypBkG zulässigen Nebengeschäft dienten, das

Risiko von Verlusten begrenzt war und das Spezialinstitutsprinzip nicht aufge-

weicht wurde (Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 11).

b) Es war danach Sache der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls

zu beweisen, dass die im Einzelnen von der Klägerin bezeichneten Zinsderiva-

tegeschäfte der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder dem

zulässigen Nebengeschäft dienten.

17

18

- 9 -

Die Entscheidung der Beklagten für den Abschluss von Zinsderivatege-

schäften im Rahmen eines Macro-Hedging allein macht ihr Verhalten nicht

pflichtgemäß. Um die Zinsderivategeschäfte dem Hauptgeschäft der Klägerin

als Neben- oder Hilfsgeschäfte zuzuordnen, musste zwar nicht einem bestimm-

ten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate

zugeordnet werden (Micro-Hedging); vielmehr war bei umfassender Erfassung

aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen

im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Ri-

sikoverminderung führen, auch ein Macro-Hedging zulässig (Bellinger/Karl,

HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 20), bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abge-

sichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen

Zinsderivategeschäfte waren dann Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das

Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptge-

schäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinn-

erzielung diente.

Dass die einzelnen Zinsderivategeschäfte jeweils diesen Anforderungen

genügten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit es zu den Vor-

standsbeschlüssen vom 1. August 2001 und 23. April 2002 ausgeführt hat, für

die Entscheidung wäre auf der Ebene der Pflichtgemäßheit, auf der die Darle-

gungslast bei den Beklagten gelegen hätte, davon auszugehen gewesen, dass

sich die Beklagten pflichtgemäß verhalten hätten, handelt es sich um hypotheti-

sche Erwägungen, die die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht

ersetzen können. Solche Feststellungen waren nicht entbehrlich, weil die Beur-

teilung, die Beklagten hätten sich pflichtgemäß verhalten, auf Befunden des von

der Streithelferin der Beklagten vorgelegten Parteigutachtens beruhen, nach

denen die beschlossenen Maßnahmen der Absicherung dienten und risikover-

mindernd waren. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der in ei-

nem solchen Parteigutachten liegende Sachvortrag der Beklagten der Ent-

19

20

- 10 -

scheidung nicht schon deshalb zugrunde zu legen, weil die Klägerin ihn schlicht

bestritten und keine inhaltliche Auseinandersetzung stattgefunden habe. Da die

Vorstandsmitglieder nicht nur darzulegen, sondern gegebenenfalls zu beweisen

haben, dass sie ihre Pflichten nicht verletzt haben, konnte sich die Klägerin

grundsätzlich auf ein Bestreiten beschränken.

c) Die Klägerin hat auch einen durch den Abschluss der - unterstellt

pflichtwidrigen - Zinsderivategeschäfte verursachten Schaden dargelegt. Der

Schaden ist durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Er-

eignisses tatsächlich eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne

jenes Ereignis eingetreten wäre, zu ermitteln (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom

18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, ZIP 2011, 529 Rn. 8 mwN). Die Gesellschaft

ist danach so zu stellen, als wäre das pflichtwidrige Geschäft nicht abgeschlos-

sen worden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07, ZIP

2008, 736 Rn. 8). Da haftungsbegründend nach dem insoweit nach § 93 Abs. 2

Satz 2 AktG ausreichenden Vortrag der Klägerin der Abschluss der einzelnen,

von der Klägerin aufgelisteten Zinsderivategeschäfte war, entsprechen die aus

den einzelnen Geschäften jeweils entstandenen Verluste der infolge dieser haf-

tungsbegründenden Ereignisse jeweils eingetretenen Vermögensminderung.

Haftungsbegründendes Ereignis war der Abschluss des jeweiligen

Zinsderivategeschäfts. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schei-

den Derivategeschäfte, bei denen die Klägerin nicht darlegen kann, dass sie auf

einem konkreten Beschluss des Vorstands beruhen, als haftungsbegründende

Ereignisse nicht von vorneherein aus. Vorstandsmitglieder verletzen ihre Pflich-

ten nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kollegialentschei-

dungen treffen, sondern auch, wenn sie pflichtwidrige Handlungen anderer Vor-

standsmitglieder oder von Mitarbeitern anregen oder pflichtwidrig nicht dagegen

einschreiten. Da die Einhaltung des Unternehmensgegenstandes beim Ab-

schluss der Zinsderivategeschäfte nach dem auch insoweit ausreichenden Vor-

21

22

- 11 -

trag der Klägerin im Ausgangspunkt den Pflichtenkreis aller Vorstandsmitglieder

betraf, müssen sie sich auch hinsichtlich ihrer individuellen Verantwortlichkeit

jeweils entlasten.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müssen zur Darlegung

eines Schadens auch nicht die aufgrund eines Vorstandsbeschlusses abge-

schlossenen Geschäfte saldiert werden, weil die Vorstandsentscheidung infolge

des Macro-Hedging in Bezug auf das Gesamtrisiko getroffen worden sei. Ob

eine Vorstandsentscheidung für einzelne oder mehrere Zinsderivategeschäfte

in Bezug auf das gesamte Zinsänderungsrisiko zutreffend war, betrifft den

Pflichtenverstoß durch den späteren Abschluss der jeweiligen Zinsderivatege-

schäfte und die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der einzelnen Vorstands-

mitglieder, nicht die Entstehung eines Schadens.

Erst recht überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an die

Darlegung eines Schadens, soweit es von der Klägerin verlangt, darüber hinaus

die nachteiligen Auswirkungen der nach den Vorstandsbeschlüssen abge-

schlossenen Zinsderivategeschäfte auf die Gesamtzinsbuchposition vorzutra-

gen. Dass die Vorstandsbeschlüsse im Rahmen eines Macro-Hedging gefasst

wurden, macht weder die Gesamtzinsbuchposition zur geschützten Vermö-

gensposition noch vermag es sämtliche verbotenen Geschäfte zu einem ein-

heitlichen haftungsbegründenden Ereignis zu verknüpfen.

d) Die Klägerin musste zur Darlegung ihres Schadens schließlich nicht

einen Gesamtsaldo aus Verlusten und Gewinnen aller Zinsderivategeschäfte

bilden. Die Darlegungs- und Beweislast für anzurechnende Gewinne liegt bei

den Beklagten.

aa) Wenn aus einer Reihe gleichartiger unzulässiger Spekulationsge-

schäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Verluste entstehen, muss

sich die Gesellschaft auf ihren Schadensersatzanspruch wegen der entstande-

23

24

25

26

- 12 -

nen Verluste grundsätzlich die Gewinne anrechnen lassen (Fleischer, DStR

2009, 1204, 1210; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 39;

Michalski/Haas, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 212; Ulmer/Paefgen, GmbHG, § 43

Rn. 94; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., Vor § 249 Rn. 233; Lange/Schiemann,

Schadensersatz, 3. Aufl., S. 503). Das folgt aus einer entsprechenden Anwen-

dung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung. Die Grundsätze der Vorteils-

ausgleichung sind auf den Schadensersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG

anzuwenden (BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011,

2097 Rn. 31). Danach sind Vorteile bei der Berechnung des Schadens zu be-

rücksichtigen, soweit ein haftungsbegründendes Ereignis zu adäquat kausalen

Vorteilen für den Geschädigten geführt hat und deren Anrechnung nach Sinn

und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht

unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (st. Rspr., vgl.

BGH, Urteil vom 12. November 2009 - VII ZR 233/08, NJW 2010, 675 Rn. 9

mwN).

Gewinne aus den in gleicher Weise pflichtwidrig abgeschlossenen

Zinsderivategeschäften können daher auf den Schadensersatzanspruch wegen

einzelner verlustbringender Zinsderivategeschäfte anzurechnen sein. Zwar be-

ruhen Vorteile und Nachteile auf unterschiedlichen haftungsbegründenden Er-

eignissen, so dass kein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen den Ver-

lustgeschäften und den Geschäften mit Gewinn besteht. Das Gebot der Vor-

teilsausgleichung beruht aber unter anderem auf dem Bereicherungsverbot. Die

Gesellschaft soll sich nicht aufgrund eines Fehlers der Organmitglieder auf de-

ren Kosten bereichern (BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09,

ZIP 2011, 2097 Rn. 31). Die Gesellschaft verhielte sich treuwidrig und wider-

sprüchlich, wenn sie das Organmitglied für einen Fehler ersatzpflichtig macht,

aber den Gewinn behält, wenn das Organ den gleichen Fehler erneut begeht.

Dass sich ein haftungsbegründendes Ereignis nach einer ersten fehlerhaften

27

- 13 -

Entscheidung wiederholt, ist bei Dauerverhältnissen wie dem Organverhältnis

nicht selten und rechtfertigt es, gleichartige unzulässige Geschäfte hinsichtlich

der Anrechnung von Vorteilen miteinander zu verknüpfen. Eine solche Anrech-

nung von Gewinnen auf Verluste belastet die Gesellschaft nicht unzumutbar

und begünstigt das Organ nicht unbillig. Sie entspricht auch der gesetzlichen

Wertung für einen unberechtigten Geschäftsführer, der ohne Auftrag handelt

(vgl. Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S. 200). Dieser schuldet zwar

Schadensersatz (§ 678 BGB), kann aber auch eine Bereicherung des Ge-

schäftsherrn herausverlangen, § 684 Satz 1 BGB. Das Organ, das pflichtwidrig

Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes abschließt, ähnelt inso-

weit einem unberechtigt ohne Auftrag handelnden Geschäftsführer.

Dagegen sind Gewinne aus pflichtgemäß abgeschlossenen Zinsderiva-

tegeschäften nicht anzurechnen. Der Verlust aus solchen Geschäften trifft die

Gesellschaft, der auch die Gewinne zustehen müssen.

bb) Die Darlegungs- und Beweislast für anzurechnende Gewinne tragen

aber die Beklagten. Der Ersatzpflichtige ist für die dem Geschädigten zugeflos-

senen Vorteile darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 20. Sep-

tember 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 34; Urteil vom 31. Mai 2010

- II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 26). Diese Verteilung der Darlegungs- und

Beweislast ändert sich nicht, wenn wie hier die Grundsätze der Vorteilsausglei-

chung entsprechend angewandt werden.

e) Die Abweisung des in der Hauptsache gestellten Zahlungsantrags er-

weist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere kann der

Senat nicht feststellen, dass sämtliche Verluste aus unzulässigen Zinsderivate-

geschäften durch Gewinne kompensiert wurden. Es steht schon nicht fest, wel-

che Geschäfte pflichtwidrig waren.

28

29

30

- 14 -

3. Die Abweisung des Feststellungsantrags ist schon vom unzutreffen-

den Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus, dass der Schaden in einer

nachteiligen Veränderung der Gesamtzinsbuchsituation bestehe, rechtsfehler-

haft. Das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO setzt voraus, dass ein Scha-

denseintritt wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03,

BGHZ 166, 84 Rn. 27). Dazu bedarf es keiner Berechnung der Gesamtzinssitu-

ation. Wenn Einzelgeschäfte - auch die aufgrund eines Vorstandsbeschlusses

saldierten Einzelgeschäfte - zu Verlusten geführt haben und insgesamt mit De-

rivaten Verluste erwirtschaftet wurden, ist es wahrscheinlich, dass auch die Ge-

samtzinsbuchsituation negativ beeinflusst wurde.

Insoweit ist das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen richtig,

weil für die Schadensfeststellung anstelle der vom Berufungsgericht verlangten

Gesamtbetrachtung die einzelnen abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte

maßgeblich sind. Dazu, ob für die im Feststellungsantrag aufgelisteten Einzel-

geschäfte jeweils ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist, fehlen Feststellungen.

4. Auch die Hilfsanträge sind aus den dargelegten Gründen rechtsfehler-

haft abgewiesen worden. Das betrifft auch die Abweisung mangels hinreichen-

der Bestimmtheit des Klagegrundes, weil der geltend gemachte erstrangige

Teilbetrag des negativen Gesamtergebnisses aller 215 Geschäfte nicht eindeu-

tig dem saldierten Ergebnis eines oder mehrerer Beschlüsse zuzuordnen sei.

Auf die Zuordnung zu einem bestimmten Beschluss kommt es nicht an (II. 2. c).

III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist

(§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - ggf. mit sachverständiger Hilfe

(vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 25) -

die bisher unterbliebenen Feststellungen dazu nachzuholen, ob die einzelnen

Zinsderivategeschäfte im Rahmen des Macro-Hedging ganz oder teilweise der

31

32

33

34

- 15 -

Absicherung von Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder zulässigen

Nebengeschäften dienten.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass

ein pflichtwidriges Zinsderivategeschäft nicht allein deshalb vorliegt, weil sich

nachträglich feststellen lässt, dass es objektiv nicht zur Absicherung von Zins-

änderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft erforderlich war. Da der Art und Wei-

se der Absicherung eine unternehmerische Entscheidung zugrunde liegt, sind

die Beklagten bereits dann entlastet, wenn sie - was sie zu beweisen haben -

vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Infor-

mation zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2

AktG; BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 19;

Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, ZIP 2009, 223; Beschluss

vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11; Urteil vom

21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253). Insoweit kann es von Be-

deutung sein, ob die Beklagten sich beim Abschluss der einzelnen Zinsderiva-

tegeschäfte an die betriebswirtschaftlichen und bankwirtschaftlichen Regeln zur

35

- 16 -

Steuerung des Zinsänderungsrisikos für das Hauptgeschäft oder zulässige Ne-

bengeschäfte durch das Macro-Hedging gehalten haben und die Risikovorsor-

gesysteme wie z.B. das Limitsystem den Anforderungen genügten.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.01.2006 - 3-9 O 143/04 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.03.2011 - 5 U 29/06 -