Urteil des BGH vom 12.07.2013, OF EnZR 73/12

Entschieden
12.07.2013
Schlagworte
Durchleitung, Versorgung, Verbrauch, Befreiung, Ermessen, Einheit, Behandlung, Rüge, Inbetriebnahme
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnZR 73/12

vom

12. Juli 2013

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2013 durch die

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum sowie die Richter

Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

einstimmig beschlossen:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Januar 2012 wird auf Kosten der Beklagten gemäß § 552a ZPO einstimmig zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten hat keine

Aussicht auf Erfolg. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben.

21. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die - im Schreiben

vom 6. Dezember 2005 zusammengefasste - Preisvereinbarung rechtsfehlerhaft gewürdigt, bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Preisvereinbarung ohne Rechtsverstoß sowohl auf die physikalisch abgenommene Elektrizität

als auch auf den sogenannten EEG-Ersatzstrom bezogen. Es hat bei seiner

Auslegung entscheidend darauf abgestellt, dass zum Zeitpunkt der Preisvereinbarung das Altholzkraftwerk der Beklagten bereits in Betrieb genommen gewesen sei. Der dort produzierte Strom sei schon damals kaufmännisch-bilanziell

abgerechnet worden, weil die Beklagte ihn in ihrem betriebseigenen Netz verbraucht habe. Das Preisangebot der Klägerin, das einen einheitlichen Preis

ausgewiesen habe, erfasse deshalb gleichermaßen sowohl den Preis für den

tatsächlich abgenommenen als auch für den EEG-Ersatzstrom. Hätte die Be-

klagte eine unterschiedliche Behandlung gewollt, hätte sie dem Angebot widersprechen müssen.

3Diese Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Allerdings greift

die Revision nach dem Hinweisbeschluss des Senats die im Rahmen der Vertragsauslegung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts an. Es treffe

nicht zu, dass die Beklagte zu dem Zeitpunkt, zu dem die Preisvereinbarung getroffen worden sei, bereits EEG-Strom nach der Inbetriebnahme des Altholzkraftwerks (Oktober 2005) geliefert habe. Das Altholzkraftwerk sei vielmehr

dann an das Netz der RWE angeschlossen worden. Abgesehen davon, dass

insoweit weder eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beantragt noch

diese Beanstandung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist 551 Abs. 2

i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO) vorgetragen wurde, könnte auch dieser geänderte Sachverhalt nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Jedenfalls wurde - wie die Beklagte selbst vorträgt - ab Oktober 2005 von der Beklagten aus

drei Pflanzenöl-Kraftwerken EEG-Strom in das Netz der Klägerin eingespeist.

4Der ursprüngliche Vertrag aus dem Jahr 2000 enthielt keine Unterscheidung zwischen tatsächlich physikalisch und bilanziell-kaufmännisch entnommenem Strom, weil die Möglichkeit einer kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung

erst durch das EEG 2004 geschaffen worden ist. Deshalb ist dem ursprünglichen Vertrag keine indizielle Bedeutung dafür zuzumessen, dass unter den

veränderten Umständen nur der physikalisch entnommene Strom erfasst werden sollte. Vielmehr konnte das Berufungsgericht aus dem einheitlichen Strompreis schließen, dass die Parteien unter Strombezug sowohl den physikalisch

entnommenen als auch den kaufmännisch-bilanziell der Beklagten als Entnahme zugerechneten Strom verstanden haben. Demnach bedurfte es - entgegen

der Auffassung der Revision - keiner ausdrücklichen Erwähnung des kaufmännisch-bilanziell entnommenen Stroms. Dies entspricht im Übrigen dem Sinn ei-

ner kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung. Mit ihr wird dem Erzeuger Erneuerbarer Energien die Möglichkeit eingeräumt, den in seinem Arealnetz verbrauchten Strom so abzurechnen, als ob er in das Netz der allgemeinen Versorgung

zunächst eingespeist und von dort sodann wieder entnommen worden wäre

(vgl. auch BGH, Urteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 42/06, WM 2007, 1230

Rn. 27). Der Zweck der kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung legt es daher

nahe, die physikalische und die fingierte kaufmännisch-bilanzielle Stromentnahme preislich als eine Einheit anzusehen und gleichzubehandeln.

52. Da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer auch den EEG-

Ersatzstrom umfassenden Preisabrede ausgegangen ist, ist für eine Preisbestimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB kein Raum. Damit ist auch die von der Revision aufgeworfene Frage nicht entscheidungserheblich, ob der EEG-Ersatzstrom nach billigem Ermessen den Leistungspreis umfassen darf.

63. Die Revision hat ebenfalls keine Erfolgsaussicht, soweit sich die Beklagte dagegen wendet, dass aufgrund der kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung für den im Netz der Beklagten schon verbrauchten Strom Netznutzungsentgelte anfallen. Auch insoweit ist gegen das Berufungsurteil nichts zu erinnern. Mit Beschluss vom 27. März 2012 (EnVR 8/11, RdE 2012, 387) hat der

Senat entschieden, dass bei einer kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung von

Strom aus Erneuerbaren Energien in ein Netz der allgemeinen Versorgung im

Sinne des § 3 Nr. 7 EEG die Strommenge, die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten Arealnetz verbraucht wird, eine netzentgeltpflichtige Entnahme darstellt. An dieser Entscheidung hält der Senat fest. Sie ist auch unabhängig davon, in welchem Umfang der Einspeiser ansonsten seinen Strombedarf aus dem Netz des Netzbetreibers deckt.

7Die jetzt in der Revisionsbegründung vorgebrachten Einwände, die seinerzeit im Wesentlichen schon im Verfahren EnVR 8/11 vorgetragen worden

sind, geben zu keiner abweichenden Betrachtung Anlass. Abgesehen davon,

dass es der Beklagten freistünde, nach den tatsächlich physikalisch verbrauchten Strommengen abzurechnen, ist bei der kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung lediglich der Erfassungsort vorverlegt. Erfasst wird deshalb nicht die in das

Netz gemäß § 3 Nr. 7 EEG eingespeiste, sondern die erzeugte Strommenge.

Dem entspricht es, auch für die Entnahmen den Erfassungsort anzupassen und

auch insoweit den Verbrauch innerhalb des Netzes des Anlagenbetreibers ausreichen zu lassen. Müsste der Erzeuger Erneuerbarer Energien in diesen Fällen

keine Netznutzungsentgelte entrichten, stünde er besser als ein direkt in das

Netz nach § 3 Nr. 7 EEG einspeisender Erzeuger, der von dort auch entnimmt.

Ein solches Ergebnis entspräche nicht der Zielsetzung des Gesetzes (BGH,

RdE 2012, 387 Rn. 16). Der Senat braucht in diesem Zusammenhang nicht zu

entscheiden, ob die Möglichkeit einer Befreiung von Netznutzungsentgelten

aufgrund des § 19 Abs. 2 StromNEV in der Fassung vom 26. Juli 2011 auch für

Fälle kaufmännisch-bilanzieller Durchleitung in Betracht kommt. Abgesehen davon, dass insoweit eine genehmigte Individualvereinbarung nicht ersichtlich ist,

sind Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits lediglich Netznutzungsentgelte

bis September 2009.

8Für die Konzessionsabgaben kann nichts anderes gelten. Diese knüpfen

an die gelieferten Kilowattstunden an 2 Abs. 1 KAV). Sie sind gleichfalls infolge der fingierten Vorverlagerung der Netznutzung geschuldet, weil auch insoweit der Erzeuger Erneuerbarer Energien, der kaufmännisch-bilanziell abrechnet, gegenüber dem direkt einspeisenden und aus dem Netz entnehmenden Erzeuger nicht bevorzugt werden darf.

II.

9Die Voraussetzungen des § 552a ZPO liegen vor, weil die Sache nach

der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. März 2012

(RdE 2012, 387) keine grundsätzliche Bedeutung mehr aufweist und das Urteil

des Berufungsgerichts mit dieser Entscheidung in Einklang steht. Hierbei

kommt es auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Revisionsgerichts an

(BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW­RR 2005, 650 f. -

SIM-Lock II). Im Übrigen betrifft das Revisionsverfahren Einzelbeanstandungen

gegen die Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht, für die gleichfalls

keine Zulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO ersichtlich sind.

III.

10Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Raum Kirchhoff

Grüneberg Bacher

Vorinstanzen:

LG Dortmund, Entscheidung vom 10.06.2011 - 25 O 236/11 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 26.01.2012 - I-2 U 133/11 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil