Urteil des BGH vom 12.07.2013
BGH: durchleitung, versorgung, verbrauch, befreiung, ermessen, einheit, behandlung, rüge, inbetriebnahme
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnZR 73/12
vom
12. Juli 2013
in dem Rechtsstreit
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2013 durch die
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum sowie die Richter
Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher
einstimmig beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Hamm vom 26. Januar 2012 wird auf Kosten der Beklag-
ten gemäß § 552a ZPO einstimmig zurückgewiesen.
Gründe:
I.
Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten hat keine
Aussicht auf Erfolg. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben.
1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die - im Schreiben
vom 6. Dezember 2005 zusammengefasste - Preisvereinbarung rechtsfehler-
haft gewürdigt, bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Preisvereinba-
rung ohne Rechtsverstoß sowohl auf die physikalisch abgenommene Elektrizität
als auch auf den sogenannten EEG-Ersatzstrom bezogen. Es hat bei seiner
Auslegung entscheidend darauf abgestellt, dass zum Zeitpunkt der Preisverein-
barung das Altholzkraftwerk der Beklagten bereits in Betrieb genommen gewe-
sen sei. Der dort produzierte Strom sei schon damals kaufmännisch-bilanziell
abgerechnet worden, weil die Beklagte ihn in ihrem betriebseigenen Netz ver-
braucht habe. Das Preisangebot der Klägerin, das einen einheitlichen Preis
ausgewiesen habe, erfasse deshalb gleichermaßen sowohl den Preis für den
tatsächlich abgenommenen als auch für den EEG-Ersatzstrom. Hätte die Be-
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klagte eine unterschiedliche Behandlung gewollt, hätte sie dem Angebot wider-
sprechen müssen.
Diese Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Allerdings greift
die Revision nach dem Hinweisbeschluss des Senats die im Rahmen der Ver-
tragsauslegung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts an. Es treffe
nicht zu, dass die Beklagte zu dem Zeitpunkt, zu dem die Preisvereinbarung ge-
troffen worden sei, bereits EEG-Strom nach der Inbetriebnahme des Altholz-
kraftwerks (Oktober 2005) geliefert habe. Das Altholzkraftwerk sei vielmehr
dann an das Netz der RWE angeschlossen worden. Abgesehen davon, dass
insoweit weder eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beantragt noch
diese Beanstandung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist (§ 551 Abs. 2
i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO) vorgetragen wurde, könnte auch dieser ge-
änderte Sachverhalt nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Jedenfalls wur-
de - wie die Beklagte selbst vorträgt - ab Oktober 2005 von der Beklagten aus
drei Pflanzenöl-Kraftwerken EEG-Strom in das Netz der Klägerin eingespeist.
Der ursprüngliche Vertrag aus dem Jahr 2000 enthielt keine Unterschei-
dung zwischen tatsächlich physikalisch und bilanziell-kaufmännisch entnomme-
nem Strom, weil die Möglichkeit einer kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung
erst durch das EEG 2004 geschaffen worden ist. Deshalb ist dem ursprüngli-
chen Vertrag keine indizielle Bedeutung dafür zuzumessen, dass unter den
veränderten Umständen nur der physikalisch entnommene Strom erfasst wer-
den sollte. Vielmehr konnte das Berufungsgericht aus dem einheitlichen Strom-
preis schließen, dass die Parteien unter Strombezug sowohl den physikalisch
entnommenen als auch den kaufmännisch-bilanziell der Beklagten als Entnah-
me zugerechneten Strom verstanden haben. Demnach bedurfte es - entgegen
der Auffassung der Revision - keiner ausdrücklichen Erwähnung des kaufmän-
nisch-bilanziell entnommenen Stroms. Dies entspricht im Übrigen dem Sinn ei-
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ner kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung. Mit ihr wird dem Erzeuger Erneuer-
barer Energien die Möglichkeit eingeräumt, den in seinem Arealnetz verbrauch-
ten Strom so abzurechnen, als ob er in das Netz der allgemeinen Versorgung
zunächst eingespeist und von dort sodann wieder entnommen worden wäre
(vgl. auch BGH, Urteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 42/06, WM 2007, 1230
Rn. 27). Der Zweck der kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung legt es daher
nahe, die physikalische und die fingierte kaufmännisch-bilanzielle Stroment-
nahme preislich als eine Einheit anzusehen und gleichzubehandeln.
2. Da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer auch den EEG-
Ersatzstrom umfassenden Preisabrede ausgegangen ist, ist für eine Preisbe-
stimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB kein Raum. Damit ist auch die von der Re-
vision aufgeworfene Frage nicht entscheidungserheblich, ob der EEG-Ersatz-
strom nach billigem Ermessen den Leistungspreis umfassen darf.
3. Die Revision hat ebenfalls keine Erfolgsaussicht, soweit sich die Be-
klagte dagegen wendet, dass aufgrund der kaufmännisch-bilanziellen Durchlei-
tung für den im Netz der Beklagten schon verbrauchten Strom Netznutzungs-
entgelte anfallen. Auch insoweit ist gegen das Berufungsurteil nichts zu erin-
nern. Mit Beschluss vom 27. März 2012 (EnVR 8/11, RdE 2012, 387) hat der
Senat entschieden, dass bei einer kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung von
Strom aus Erneuerbaren Energien in ein Netz der allgemeinen Versorgung im
Sinne des § 3 Nr. 7 EEG die Strommenge, die vom Erzeuger selbst oder in ei-
nem vorgelagerten Arealnetz verbraucht wird, eine netzentgeltpflichtige Ent-
nahme darstellt. An dieser Entscheidung hält der Senat fest. Sie ist auch unab-
hängig davon, in welchem Umfang der Einspeiser ansonsten seinen Strombe-
darf aus dem Netz des Netzbetreibers deckt.
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Die jetzt in der Revisionsbegründung vorgebrachten Einwände, die sei-
nerzeit im Wesentlichen schon im Verfahren EnVR 8/11 vorgetragen worden
sind, geben zu keiner abweichenden Betrachtung Anlass. Abgesehen davon,
dass es der Beklagten freistünde, nach den tatsächlich physikalisch verbrauch-
ten Strommengen abzurechnen, ist bei der kaufmännisch-bilanziellen Durchlei-
tung lediglich der Erfassungsort vorverlegt. Erfasst wird deshalb nicht die in das
Netz gemäß § 3 Nr. 7 EEG eingespeiste, sondern die erzeugte Strommenge.
Dem entspricht es, auch für die Entnahmen den Erfassungsort anzupassen und
auch insoweit den Verbrauch innerhalb des Netzes des Anlagenbetreibers aus-
reichen zu lassen. Müsste der Erzeuger Erneuerbarer Energien in diesen Fällen
keine Netznutzungsentgelte entrichten, stünde er besser als ein direkt in das
Netz nach § 3 Nr. 7 EEG einspeisender Erzeuger, der von dort auch entnimmt.
Ein solches Ergebnis entspräche nicht der Zielsetzung des Gesetzes (BGH,
RdE 2012, 387 Rn. 16). Der Senat braucht in diesem Zusammenhang nicht zu
entscheiden, ob die Möglichkeit einer Befreiung von Netznutzungsentgelten
aufgrund des § 19 Abs. 2 StromNEV in der Fassung vom 26. Juli 2011 auch für
Fälle kaufmännisch-bilanzieller Durchleitung in Betracht kommt. Abgesehen da-
von, dass insoweit eine genehmigte Individualvereinbarung nicht ersichtlich ist,
sind Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits lediglich Netznutzungsentgelte
bis September 2009.
Für die Konzessionsabgaben kann nichts anderes gelten. Diese knüpfen
an die gelieferten Kilowattstunden an (§ 2 Abs. 1 KAV). Sie sind gleichfalls in-
folge der fingierten Vorverlagerung der Netznutzung geschuldet, weil auch in-
soweit der Erzeuger Erneuerbarer Energien, der kaufmännisch-bilanziell ab-
rechnet, gegenüber dem direkt einspeisenden und aus dem Netz entnehmen-
den Erzeuger nicht bevorzugt werden darf.
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II.
Die Voraussetzungen des § 552a ZPO liegen vor, weil die Sache nach
der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. März 2012
(RdE 2012, 387) keine grundsätzliche Bedeutung mehr aufweist und das Urteil
des Berufungsgerichts mit dieser Entscheidung in Einklang steht. Hierbei
kommt es auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Revisionsgerichts an
(BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650 f. -
SIM-Lock II). Im Übrigen betrifft das Revisionsverfahren Einzelbeanstandungen
gegen die Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht, für die gleichfalls
keine Zulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO ersichtlich sind.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm
Raum
Kirchhoff
Grüneberg
Bacher
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 10.06.2011 - 25 O 236/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.01.2012 - I-2 U 133/11 -
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