Urteil des BGH vom 15.07.2010

BGH (anleger, abweisung der klage, prospekt, beteiligung, ersatzleistung, teilweise abweisung der klage, höhe, aufgaben, fonds, vergütung)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 338/08 Verkündet

am:

15. Juli 2010

K i e f e r

Justizangestellter

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 2 wird das

Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

7. Februar 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entschei-

dung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 - und

insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie den

Antrag auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung betrifft. Im

Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger erwarb unter Vermittlung des vormaligen Beklagten zu 1

durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom

27. April 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internatio-

nale Filmproduktion mbH & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden:

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Fonds II) in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio, die er in Höhe von

90.000 DM durch Aufnahme zweier Darlehen finanzierte. Der Beitritt sollte

- dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen

Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsge-

sellschaft, als auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betrauten

Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Ver-

tragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die Beklagte zu 2

ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet.

Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im

Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produkti-

onskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherun-

gen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hat-

ten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc.,

nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt

der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 32 %, das sind

16.361,34 €.

Erstinstanzlich hat der Kläger die Beklagten Zug um Zug gegen

Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahl-

ten Betrags von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung –

37.324,31 € und auf Erstattung eines mit der Darlehensaufnahme verbundenen

Schadens von 4.944,86 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Dar-

über hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steu-

erschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aber-

kennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen

freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Drit-

te gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Er hat

- soweit jetzt noch von Interesse - einen Prospektmangel und eine Aufklärungs-

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pflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisions-

zahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. -

und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrich-

tet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat

der Kläger seine Anträge - bis auf den Antrag, ihm die Finanzierungskosten zu

ersetzen - weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat die gegen den Beklagten

zu 1 gerichtete Berufung vorab durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO

zurückgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat es dem Zahlungsantrag in

Höhe von 5.112,92 € nebst Zinsen gegen die Beklagte zu 2 (im Folgenden: Be-

klagte) entsprochen und festgestellt, dass sie dem Kläger den Steuerschaden

zu ersetzen habe, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleis-

tung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die

weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurück-

gewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehrt

die Beklagte die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abge-

wiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die Revisionen führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur

endgültigen Abweisung des auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung

gerichteten Antrags des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sa-

che an das Berufungsgericht.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3041/07 - juris und

BeckRS 2008, 04917) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Ver-

tragsverhandlungen, weil der Umfang und die Verteilung der den Gründern ein-

geräumten Sondervorteile im Prospekt nicht hinreichend offengelegt seien und

der Prospekt für den durchschnittlichen Anleger den Eindruck erwecke, die Kos-

ten für die Erlösausfallversicherung würden aus den "Weichkosten" bezahlt. Ein

wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche

Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht

ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten

Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen au-

ßerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die

Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investiti-

onsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend, wenn - in Wirk-

lichkeit - insgesamt 25,9 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio)

ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein auf-

grund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen

sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Ge-

winnerzielung verstehe, nicht aber den Gewinn oder die Vergütung des Initia-

tors oder Vermittlers. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur

unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterun-

gen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Durchdringung des Ge-

samtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet

werden. Daneben sei der Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äu-

ßerst unklar. Zwar möge noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen

"Eigenkapitalbeschaffung" mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten

zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Kon-

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zeption, Werbung, Prospekt, Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 %

zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur

Verfügung stehen sollte. Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass

es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung"

gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung

handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine

künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wah-

ren Vertriebskosten vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers

K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der

IT GmbH O. vom 19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der

Abrechnung durch die Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorge-

nommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die

Position "Produktabsicherung", weil sie das Verständnis nahe lege, dass die

Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne

einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der

Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der

Parteivernehmung des Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis

der wahren Höhe "echter" Innenprovisionen und der Finanzierung der Versiche-

rungsprämien aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten

sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das

nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht

beanstandet habe.

Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht auf

5.112,92 €. Dabei rechnet es auf den angelegten Betrag (einschließlich Agio)

von 53.685,65 € nicht nur die vom Kläger bei seiner Ersatzforderung berück-

sichtigte Ausschüttung von 16.361,34 €, sondern auch Steuervorteile in Höhe

von 32.211,39 € an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO

- 7 -

ab. Zur Begründung führt es insoweit aus, Steuersparmodelle der hier vorlie-

genden Art zeichneten sich dadurch aus, dass in Zeiten hoher sonstiger Ein-

kommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteili-

gung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe

Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu versteuernde „Aufgabege-

winn“ solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer sonstiger Einkommen des

Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und damit einer deutlich geringe-

ren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel der Anlage, auch unter

Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuer-

vorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption des Steuersparmodells

bestehe, wenn - wie hier - seit der Leistung der Einlage und dem Erhalt der

Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermutung oder Schätzung

dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile

auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige Verrechnung un-

terstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht der Lebenserfah-

rung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger

"außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass ihm ein

seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil aus der Be-

steuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher

den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei zugunsten des

Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den aus der Versteu-

erung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen habe.

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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten

stand.

I. Revision der Beklagten

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhand-

kommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art

eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen

Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von

Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84,

141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007,

406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043

Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8;

vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbe-

sondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt

auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb

enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und

ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin

verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandver-

trags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Betei-

ligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des

Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwir-

kung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht

eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Ver-

tragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.

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Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass

wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der

Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der

Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im

Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über

alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind

oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH,

Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Okto-

ber 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 -

BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom

6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom

14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine

Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen

zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und be-

herrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren

Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Be-

teiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vor-

haben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980

- II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995,

130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil

vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein

Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit oh-

ne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Son-

derzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985

- II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO;

vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).

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Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass

in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Son-

dervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.

aa) In dem Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der

Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des

Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und -absicherung

schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben, die jeweils

15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Bei den beiden zuerst

genannten Verträgen ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Komple-

mentärin Vertragspartnerin ist. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt, der

- wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt -

ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementä-

rin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen.

Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die

Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstan-

den ist, im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und in

§ 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags

dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die - die

Zeit vor dem Jahr 2000 betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der un-

terschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.

bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne

das Agio auf insgesamt 20,9 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich

aus dem in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen "Investitionsplan". Soweit

das Berufungsgericht diese Bezeichnung als irreführend beanstandet, weil un-

ter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung ver-

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standen werde und nicht auch der Gewinn oder die Vergütung des Initiators

oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 des Gesell-

schaftsvertrags befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte

Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen

gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt

werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter

Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interes-

se tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht unge-

wöhnlich.

cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontroll-

vertrags die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergü-

tungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wä-

ren, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % der Einlage sowie

des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich

ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die ange-

sprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die

entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investiti-

onsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für

die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen

der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produkti-

onskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem

Anleger, der - wie hier - der Beteiligungsgesellschaft einen sechsstelligen DM-

Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehen-

den Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März

1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007

- III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entneh-

men. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der kon-

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kreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den

Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der be-

schriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.

b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung,

der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irrefüh-

rend, weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchfüh-

rung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallver-

sicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint

seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II

(III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III

(III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher be-

gründet, dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des

Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass

die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition

umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.

Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen

Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht

des Prospekts nicht in den Blick geraten.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom

23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom

8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom

17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den

Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26;

vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom

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12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war

die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde

zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren,

dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provi-

sion von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet:

Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen

Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Betei-

ligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur

Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung

des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten

sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetra-

gen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermitt-

lung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR

59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f

Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die

Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und

nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben

zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil

vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne

nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermitt-

lung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung

voneinander abzugrenzen seien

(Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f).

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aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht

erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Wer-

bung, Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung"

und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der

Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müs-

sen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbe-

schaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anle-

gerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen

im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechne-

risch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es han-

dele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Ver-

schleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das

Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar

1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O.

nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht

unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung"

in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.

bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht ent-

gegen, dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen,

seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie

verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT

GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Ver-

gütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedli-

cher Werbemaßnahmen erhalten habe.

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Betrachtet man den Prospekt für sich allein, kann man nicht davon aus-

gehen, dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch "Anle-

gerwerbung" sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 -

aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer

Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beab-

sichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behaup-

tung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet

werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das

Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplemen-

tärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die

Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die

Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undif-

ferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermitt-

lungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Se-

nat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19)

und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die

Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den

Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen

Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360

Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.

Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht,

die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption,

Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und

rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist

zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche

8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger

erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den

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Fonds II 57,86 % des Eigenkapitals eingeworben hat, macht die zusätzliche

Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital des Fonds nur 4,6 % aus,

hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus

allein keine Auffälligkeit, über die der Anleger vorab informiert werden müsste.

Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen "Konzeption,

Werbung, Prospekt, Gründung" zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung

vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Er-

ledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter be-

dienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die

übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitions-

plan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher

überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von

ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz

auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes

Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist,

erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die

Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags dort näher

aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die einge-

zahlten Einlagen von Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom

29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der

Komplementärin die angeführte Honorierung verschlossen wäre, solange sie

nur ihre Aufgaben alle erfüllt.

b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionspros-

pekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f

Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 -

- 17 -

aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25)

entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt

werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zu-

kam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person

ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er

war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der

Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorge-

legten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt

er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar

2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf

die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der

Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft

betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT

GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt

und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie

mit 57,86 % deutlich mehr als die Hälfte der Anleger für diesen Fonds einwarb.

Soweit die Beklagte hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Ver-

trieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das

- entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der

Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film-

und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie,

dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten - hierauf nicht beschränkt

war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil

sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher

die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe

bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe

nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die

werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der

- 18 -

IT GmbH vergleichbares Know-how verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens

kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an

entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbun-

dene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben

den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungs-

gesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ord-

nungsgemäß durchführen zu können.

Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung

und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts

des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle,

ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich

mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin aus-

bedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der

Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien

sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur

ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen

mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder-

(Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur

dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapital-

vermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären.

Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im

Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO

Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget

entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach In-

halt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben ha-

ben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb

der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren

- 19 -

fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom

22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO) - , wäre es für die Anleger von erheblichem

Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Wer-

bemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei

immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Inte-

resse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Ver-

triebsaktivitäten, durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der

Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problema-

tisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die

Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen

oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber

herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR

319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 -

aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit

zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Pros-

pekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass

die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von An-

legern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat

und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält,

dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaß-

nahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn die-

se Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz

der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermitt-

lungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht.

Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist

dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.

- 20 -

Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung

der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt

hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft

gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR

318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von

ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile

folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das

ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin

übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die

die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren

Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsge-

sellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher

aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesell-

schaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr

übertragenen Aufgaben zu vergleichen.

Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Pros-

pektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, er-

wächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht

gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte.

Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirt-

schaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO

auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls

prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und per-

sonelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäfts-

führern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen

sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern anderer-

- 21 -

seits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorha-

ben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.

Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststel-

lungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil

erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgen-

des hin.

a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat,

den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über

ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus

der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grund-

sätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der

Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-

haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-

ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-

ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-

tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-

ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von

20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der

Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen

dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah

(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder

der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis dar-

auf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl.

Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teil-

- 22 -

urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger

vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II

vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem Beitritt des

Klägers vorausging, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berech-

nete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch

Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter

diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hinter-

gründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte,

um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei

ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich

dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte

sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie

mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet

hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so we-

der aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben.

Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob

auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden

Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es,

dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es

- wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweiser-

gebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebspro-

visionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließ-

lich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen

der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber

zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt

in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des

Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte,

nicht hinreichend beurteilt werden konnte.

- 23 -

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsge-

richt richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Se-

natsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR

119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse

sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs

von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran

nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlasse-

ne Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden,

kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision ge-

zahlt worden sind.

- 24 -

b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklä-

rungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der

nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der

Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus

dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre

1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die

Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt

die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von

Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei ver-

ständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu

rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ

116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432),

kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines

diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.

Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus

den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzan-

spruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Ver-

lustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadenser-

satzanspruchs, der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger

nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen,

die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Ver-

lustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung

kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzan-

spruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Aner-

kennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom

22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).

- 25 -

c) Demgegenüber ist der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die

Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern

oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als

Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem

Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht

auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückge-

währ zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in

Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich

über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht

er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB ge-

stützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 -

BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS

2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.

2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der

Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil

vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur

Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für

eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Der Antrag kann auch nicht in

dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht kom-

me; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Be-

klagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inan-

spruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach

§§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen

Feststellungsantrag hat der Kläger indes nicht gestellt.

- 26 -

II. Revision des Klägers

Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung

der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.

Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermö-

gensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grund-

sätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Min-

derung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem

adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen.

Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspre-

chen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädi-

ger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 -

BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 -

BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Ge-

schädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die

der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom

18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979

- VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR

350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch be-

rücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Scha-

densersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen,

sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. De-

zember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung

der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR

259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung

- 27 -

vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. No-

vember 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003,

753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der

steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn

seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Be-

teiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen

Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen

Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 -

aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni

1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 -

NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - WM 2008, 391,

394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der

Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteue-

rung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989

- II ZR 235/88 - aaO; so möglicherweise auch das Berufungsgericht, das von

einem "Aufgabegewinn" spricht). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang

mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt wor-

den, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der

tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der

vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und

ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen

häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berech-

nung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Ge-

schädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom

27. Juni

1984

- IVa

231/82 -

- 28 -

aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom

9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom

17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April

2009 - III ZR 89/08 - juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).

An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuer-

sparmodellen entwickelten - Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilge-

richte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu

erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im

Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteue-

rung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.

a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen

möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grund-

satz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf

den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es

den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile

eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschä-

digten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen

dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile

aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung

des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen

Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten,

weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen,

während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im

anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten

bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierig-

keiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist,

- 29 -

gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derarti-

ge Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der

Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom

18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai

2010 - II ZR 30/09 - DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten

sprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Scha-

densersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden

Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass

der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.

Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den

Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten ab-

schließend zu berechnen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich gegen die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise

würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt,

während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger

sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie

der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden

oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm ge-

genüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein An-

lass, sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf

eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Be-

rufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der

Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der

steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnis-

- 30 -

sen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtver-

letzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem

Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzan-

sprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen

eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kennt-

nis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durch-

setzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteue-

rung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen

Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen

im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetre-

tenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Um-

ständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen,

hält der Senat für nicht gerechtfertigt.

Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung ge-

gen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von

dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen

Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantwor-

ten; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich

missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.

Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsge-

richts, es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben

könnten.

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a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die

Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung

beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von

einem Steuersparmodell sprechen. Im Emissionsprospekt Teil B wird im Ab-

schnitt "Steuerliche Angaben" an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Be-

triebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer

Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen,

einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche

Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers

und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzuneh-

men. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung

in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in

Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine

Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die

Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Die-

sen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines

eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden

Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatz-

leistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechti-

gen, die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.

b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der

Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von

60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es be-

stünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatz-

anspruch des Klägers beeinflussten; der Kläger habe selbst nicht behauptet,

dass dem ein auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil bei der zukünftigen

Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünde. Die Revision des Klägers

- 32 -

wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich

hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschä-

digte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr

komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der - vom Schä-

diger darzulegenden - Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Er-

satzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile ver-

blieben.

Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darle-

gungs- und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausglei-

chung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die

nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer

Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - a-

aO; vom 30. November 2007 - V ZR 284/06 - NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom

19. Juni 2008 - VII ZR 215/06 - NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft

den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand be-

ruht, dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der

Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR

21/06 - aaO; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).

Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuer-

lichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es

revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ur-

sprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Be-

klagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die

steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung ge-

setzt werden müssten, hätte sich das Berufungsgericht aber nicht mit der Fest-

stellung begnügen dürfen, insoweit habe der Kläger selbst nicht behauptet,

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dass den erlangten Vorteilen auch nur annähernd vergleichbare Nachteile bei

der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünden. Denn auch

insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen

aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Dar-

legungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 -

aaO).

Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils

auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue

Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:

a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzel-

heiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen.

Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine

übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai

2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei

ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere

ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht be-

kannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu

erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen

Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es er-

scheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Ge-

schädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des

Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten

sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkom-

men seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veran-

lagt wird. Es wäre auch - wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem

Schädigungstatbestand - kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter

- 34 -

sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im

Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbe-

stände zugute kommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung

vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise

zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen

und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.

b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es

der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe

besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.

aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage

Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt

worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen

(53. 685,65 €) hinausgehen. Seine steuerlich erlangten Vorteile beruhen daher

auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Er-

satzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die

Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag von

37.324,31 €. Die Differenz zur Einlageleistung in Höhe von 16.361,34 € ent-

spricht dem Betrag der Ausschüttungen, die der Kläger ebenfalls nach § 15

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat. Daraus ergibt sich als Zwischener-

gebnis, dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerli-

chen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile ist.

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bb) Betrachtet man die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche

Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes:

(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des

Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung

(vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009,

603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die

nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche

Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben.

Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung

und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Er-

folgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräuße-

rungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfi-

nanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November

2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre

eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da

das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen

verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f).

Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Be-

antwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur frühe-

ren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1

EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dür-

fe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute

käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt

worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114,

116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni

1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom

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11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom

14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR

163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3

EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter

den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts

anderes.

(2) Soweit sich - worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerk-

sam macht - bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten,

dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der

Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abge-

senkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter

dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für scha-

densersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR

30/09 - aaO Rn. 29-31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen,

der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als

ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichti-

gung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung

des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten,

aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen

vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen

Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a).

Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Ab-

senkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steu-

erpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zu-

gute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers

(teilweise) wieder genommen werden sollen.

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(3) Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile

auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind

auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden

Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervortei-

len führen.

cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der

Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren

Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung

und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der

Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen

hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni

1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR

76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104). Mit Rücksicht darauf, dass der Steuerge-

setzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und

damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegen-

wirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsgericht angestrebten Para-

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digmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtspre-

chung auch kein praktisches Bedürfnis.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 26.03.2007 - 15 O 11280/06 -

OLG München, Entscheidung vom 07.02.2008 - 19 U 3041/07 -