Urteil des BGH vom 14.02.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 94/12

Verkündet am:

14. Februar 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

InsO § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

Die Forderung eines Schuldners, gegen die ein Gläubiger die Aufrechnung erklärt,

wird regelmäßig erst dann werthaltig, wenn der Schuldner die von ihm geschuldete

Leistung erbringt; auf den Zeitpunkt der Rechnungstellung kommt es nicht an.

BGH, Urteil vom 14. Februar 2013 - IX ZR 94/12 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die

Richter Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des

5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März

2012 und das Urteil der 1. Zivilkammer

des

Landgerichts

Düsseldorf vom 17. Mai 2011 aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.489,77 € nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit dem 5. September 2009 zu bezahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf eigenen Antrag vom 19. Mai 2009 am

1. August 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der d.

GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin war im Bereich der Au-

ßenwerbung tätig. Sie ließ sogenannte Riesenposter anfertigen, die großflächig

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an Baugerüsten angebracht wurden. Zwischen der Schuldnerin und der Beklag-

ten, die für ihre Kunden Außenwerbung durchführte, bestanden laufende Ge-

schäftsbeziehungen. Im Juni 2008 schlossen die Beklagte und die Schuldnerin

eine Vermittlungs- und Zahlungsvereinbarung. Danach erhielt die Beklagte für

Aquisitionsleistungen eine Vergütung. Diese war im Februar des jeweiligen

Folgejahres auf Grundlage des von der Beklagten an die Schuldnerin vermittel-

ten Umsatzes zu errechnen und durch eine Gutschrift auf Aufträge der Beklag-

ten zu verrechnen.

Am 17./19. Februar 2009 beauftragte die Beklagte die Schuldnerin mit

der Herstellung eines Riesenposters und dessen Aushang in den Monaten Mai

und Juni 2009. Die Schuldnerin ließ das Poster erstellen und vereinbarungsge-

mäß aushängen. Am 4. Mai 2009 stellte sie der Beklagten für den Aushang im

Monat Juni 27.967,98

€ brutto in Rechnung. Die Rechnung trug den Aufdruck:

"Zahlbar sofort ohne Abzug." Unter gleichem Datum erteilte sie der Beklagten

für deren Vermittlungstätigkeit im Jahr 2008 eine Gutschrift über 16.489,77

€

brutto.

Am 20. Mai 2009 bestellte das Gericht den Kläger zum vorläufigen Insol-

venzverwalter. Dieser wandte sich mit einem an die Kunden der Schuldnerin

gerichteten Schreiben auch an die Beklagte. Hierin wies er unter anderem auf

das insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbot hin und fügte eine von den Kunden

zu unterzeichnende Erklärung über einen näher umrissenen Aufrechnungsver-

zicht bei. Die Beklagte unterzeichnete die Erklärung am 27. Mai 2009 unter

Vorbehalt. Später rechnete sie gegenüber dem ihr am 4. Mai 2009 in Rechnung

gestellten Betrag mit der erteilten Gutschrift in Höhe von 16.489,77

€ auf.

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Diesen Betrag macht der Insolvenzverwalter nunmehr als Restforderung

aus dem Auftrag von Februar 2009 klageweise geltend. Die Vorinstanzen ha-

ben die Klage abgewiesen. Mit der durch das Berufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidungen und zur Verurteilung der Beklagten.

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Inte-

resse, ausgeführt: Die Aufrechnung der Beklagten sei wirksam, weil sie die

Möglichkeit der Aufrechnung nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung er-

langt habe (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Das Werthaltigmachen der Hauptforderung

durch die Schuldnerin führe nicht zu einer nach § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO

anfechtbaren kongruenten Deckung, weil die Schuldnerin die von ihr geschulde-

te Leistung schon vor dem Eröffnungsantrag vom 19. Mai 2009 vollständig er-

bracht habe. Die Leistung sei nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Denn die

Schuldnerin habe es übernommen, das Riesenposter herzustellen und für einen

dauerhaften Aushang am vereinbarten Ort in den Monaten Mai und Juni 2009

zu sorgen. Hierzu habe sie lediglich die Herstellung des Posters und dessen

Anbringung veranlassen müssen. Dies sei bereits zum Mai 2009 erfolgt. Weite-

re Aufwendungen habe die Schuldnerin nicht gehabt. Unabhängig davon sei die

Forderung jedenfalls mit Zugang der Rechnung vom 4. Mai 2009 fällig und da-

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mit vor Stellung des Insolvenzantrages am 19. Mai 2009 werthaltig geworden.

Die Beklagte habe mit Erklärung vom 27. Mai 2009 auf das Recht zur Aufrech-

nung nur verzichtet, soweit eine Aufrechnung nach den insolvenzrechtlichen

Bestimmungen unzulässig sei.

II.

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichen

Überprüfung nicht stand.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 96 Abs. 1

Nr. 3 InsO auf die durch die Beklagte vor Insolvenzeröffnung erklärte Aufrech-

nung für anwendbar gehalten. Die Bestimmung erfasst auch die von einem

künftigen Insolvenzgläubiger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebe-

ne Aufrechnungserklärung. Liegen die Anfechtungsvoraussetzungen vor, so

wird die Aufrechnungserklärung mit der Eröffnung insolvenzrechtlich unwirksam

(BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2371; vom

28. September 2006 - IX ZR 136/05, BGHZ 169, 158 Rn. 11 ff mwN). Dies hat

zur Folge, dass der Insolvenzverwalter sich unmittelbar auf die insolvenzrechtli-

che Unwirksamkeit der Aufrechnung berufen und die Forderung, gegen die an-

fechtbar aufgerechnet worden ist, für die Insolvenzmasse einklagen und den

Aufrechnungseinwand mit der Gegenrede der Anfechtbarkeit abwehren kann

(BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393; vom

28. September 2008, aaO Rn. 16 mwN).

2. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist unter anderem eine Rechts-

handlung anfechtbar, die eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder er-

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möglicht hat, wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist

und der Gläubiger zur Zeit der Handlung den Eröffnungsantrag kannte. Das

Berufungsgericht hat die Unzulässigkeit der Aufrechnung nach § 96 Abs.1 Nr. 3

InsO zu Unrecht mit der Begründung ausgeschlossen, die Werklohnforderung

(vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f;

vom 26. März 2008 - X ZR 70/06, NJW-RR 2008, 1155 Rn. 13) der Schuldnerin

sei bereits vor dem Eröffnungsantrag entstanden und werthaltig gewesen.

a) Mit zutreffendem Ansatz hat das Berufungsgericht das Werthaltigma-

chen der Forderung durch die Schuldnerin als die für die Anfechtbarkeit der

Aufrechnungslage maßgebliche Rechtshandlung angesehen.

aa) Der für die Begründung der Aufrechnungslage maßgebliche Zeit-

punkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO zu bestimmen (BGH, Urteil vom 29. November

2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 12; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 155/08,

BGHZ 190, 201 Rn. 9; Gero Fischer, WM 2008, 1, 5). Gemäß § 140 Abs. 1

InsO ist entscheidend, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis durch die Verknüp-

fung der beiden gegenüberstehenden Forderungen begründet worden ist (BGH,

Urteil vom 30. Juni 2011, aaO mwN; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 96 Rn. 36).

Soweit abweichend hierzu gemäß § 140 Abs. 3 InsO der Zeitpunkt maßgeblich

ist, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsver-

hältnis begründet wurde, wenn eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft

entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig ist

(vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO mwN), gilt dies nicht für die Werklohn-

forderung, weil diese nicht unter einer rechtsgeschäftlichen Bedin-gung steht

(BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 10 mwN).

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bb) Für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage nach § 96 Abs.1 Nr. 3

InsO kommt es deshalb darauf an, wann die Forderung des Schuldners durch

Erbringung seiner Leistung werthaltig geworden ist (BGH, Urteil vom 11. Febru-

ar 2010 - IX ZR 104/07, ZIP 2010, 682 Rn. 13; vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 11;

Gero Fischer, ZIP 2004, 1679, 1683; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Oktober

2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 zu § 2 Abs. 4 GesO). Beim Werk-

vertrag verschafft erst die erbrachte Werkleistung dem Gegner die Möglichkeit,

sich durch Aufrechnung zu befriedigen; das Werthaltigmachen der Forderung

unterliegt als rechtserheblicher Realakt selbständig der Anfechtung (vgl. BGH,

Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12; Gero Fischer, WM 2008, 1, 6).

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Werklohnforderung der

Schuldnerin sei vor dem Eröffnungsantrag werthaltig gewesen, weil die Schuld-

nerin sämtliche Arbeiten, die den vertraglich geschuldeten Erfolg bewirkten,

bereits vor dem 19. Mai 2009 vollständig erbracht habe, ist unzutreffend. Eben-

so wenig tragfähig ist die Hilfsbegründung, die Werklohnforderung sei jedenfalls

mit ihrer Fälligkeit durch Zugang der Rechnung vom 4. Mai 2009 werthaltig ge-

worden. Die Werklohnforderung der Schuldnerin konnte frühestens mit Errei-

chen des vertraglich vereinbarten Werbezeitraumes werthaltig werden. Eine

Forderung wird erst werthaltig, wenn die bereits mit Vertragsschluss entstande-

ne Aufrechnungslage dem aufrechnenden Gläubiger einen wirtschaftlichen Nut-

zen bringt; dieser besteht nicht, solange der Schuldner nichts geleistet hat, wo-

für der Gläubiger eine Vergütung schuldet (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010

- IX ZR 104/07, ZIP 2010, 682 Rn. 13; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 155/08, BGHZ

190, 201 Rn. 11 jeweils mwN). Die Beklagte erhielt erst im Juni 2009 einen für

sie wirtschaftlich nutzbaren Gegenwert aus der Masse. Nach dem festgestellten

Vertragsinhalt konnte die Schuldnerin vor Beginn des Monats Juni vergütungs-

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pflichtige (Teil-)Leistungen für diesen Monat nicht erbringen (vgl. zu Bauleistun-

gen BGH, Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336; vom

22. Februar 2001 - IX ZR 191/98, BGHZ 147, 28, 33 f; vom 25. April 2002 - IX

ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 358 f).

aa) Mit der Annahme, die Schuldnerin habe mit der Herstellung des Pos-

ters und dessen Aushang sämtliche zur Erfüllung des Werkvertrages erforderli-

chen Arbeiten vollständig erbracht, verkürzt das Berufungsgericht den Inhalt der

geschuldeten Werkleistung, zu der es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die

Schuldnerin habe es übernommen, das Werbemittel herzustellen und für einen

dauerhaften Aushang in den Monaten Mai und Juni 2009 zu sorgen. Die Her-

stellung des Posters, die vor dessen Aushang erfolgen musste, war schon zum

Vormonat geschuldet und konnte im Juni nicht mehr erbracht werden. Gleiches

gilt für den Aushang im Mai. Dies folgt auch aus der Rechnung für den Monat

Juni, welche nur die "Schaltung" inklusive der Beleuchtung für diesen Monat

ausweist und im Übrigen von einem "Durchhang aus Mai 2009" ausgeht. Im

Juni war deshalb nur der (fort)dauernde Aushang des Posters am vereinbarten

Ort geschuldet; die Schuldnerin hatte dafür zu sorgen, dass das Werbeposter

im vereinbarten Leistungszeitraum angebracht blieb und die Beleuchtung funk-

tionierte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406).

Das Poster war im Monat Juni nur dann erneut anzubringen oder zu befestigen,

wenn dies aufgrund witterungsbedingter Einflüsse oder sonstiger Störungen

erforderlich wurde. Dass die Herstellung des Posters nicht zu den für Juni abge-

rechneten Leistungen gehörte, zeigt im Übrigen die Auftragsbestätigung vom

18. Februar 2009. Danach waren die Herstellungskosten in Höhe von 5.760 €

schon mit der Rechnung für den Monat Mai vollständig abgegolten. Die Schuld-

nerin musste im Juni aber noch die Werbefläche für das Poster einschließlich

der behördlichen Genehmigung zur Verfügung stellen und für dessen ord-

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nungsgemäße Befestigung und Beleuchtung sorgen. Außerdem hatte sie es am

Ende der Aufhängungszeit zu entfernen. Diese Aufgaben konnte sie erst im

Lauf des Monats Juni erfüllen, so dass ein Werthaltigmachen der Forderung für

Juni 2009 auch erst in diesem Monat möglich war (vgl. BGH, Urteil vom

17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 Rn. 8).

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Forderung

eines Schuldners auch nicht bereits dann werthaltig, wenn dieser seinen ver-

traglich geschuldeten Leistungserfolg noch nicht erbracht hat, seine Forderung

aber bereits fällig ist, ohne dass damit zugleich eine Vorleistungspflicht begrün-

det worden ist. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der von ihm

angenommene Fälligkeitszeitpunkt auf einer Vorleistungspflicht der Beklagten

beruht. Sie kann deshalb auch der revisionsrechtlichen Prüfung nicht zugrunde

gelegt werden. Selbst eine aufgrund vertraglicher Vereinbarung entgegen der

gesetzlichen Bestimmung des § 641 Abs. 1 BGB bereits vor Abnahme fällige

Werklohnforderung ist, wenn keine Vorleistungspflicht des Bestellers vereinbart

ist, vor Erbringung der Werkleistung nicht durchsetzbar, weil der Besteller ihr

die Einrde des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) entgegenhalten kann (vgl.

dazu auch BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297

Rn. 37; vom 29. November 2007 - IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372 Rn. 15; vom

26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435, 1437 Rn. 22 f).

III.

Das Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561

ZPO). Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO

sind auch im Übrigen erfüllt. Die geltend gemachte Werklohnforderung ist erst

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im Juni 2009 werthaltig geworden. Die angefochtene Rechtshandlung erfolgte

daher nach dem Eröffnungsantrag vom 19. Mai 2009. Der vorläufige Insolvenz-

verwalter hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits über den Insolvenzan-

trag unterrichtet, denn diese hatte am 27. Mai 2009 die von dem Verwalter

übersandte Erklärung zum Aufrechnungsverzicht unterzeichnet. Die Gläubiger-

benachteiligung liegt darin, dass die Werklohnforderung der Gesamtheit der

Gläubiger entzogen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001 - IX ZR

207/00, ZIP 2001, 2055, 2057).

IV.

Die begründete Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

(§ 562 Abs. 1 BGB). Der Senat kann eine eigene Sachentscheidung treffen,

weil die Sache auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts zur

Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage ist stattzugeben. Der

Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werk-

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lohns in Höhe von 16.489,77 € aus § 631 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte diesem

Anspruch nicht den Einwand der Aufrechnung entgegenhalten kann (§ 96 Abs.1

Nr. 3, § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO).

Kayser

Raebel

Pape

Grupp

Möhring

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.05.2011 - 1 O 329/10 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.03.2012 - I-5 U 89/11 -