Urteil des BGH vom 27.07.2010

BGH (gegen die guten sitten, tatsächliche vermutung, allgemeine geschäftsbedingungen, anleger, kenntnis, geschäftsführer, sitten, verhalten, aufklärung, 1995)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 304/08 Verkündet

am:

19. Oktober 2010

Böhringer-Mangold,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und

Wellner sowie die Richterinnen Diederichsen und von Pentz

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 18. November 2008 aufge-

hoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 29. Zivilkammer

des Landgerichts München I vom 12. März 2008 wird zurückge-

wiesen.

Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlge-

schlagenen Kapitalanlage.

Der Kläger beteiligte sich mit Angebot vom 8. November 2004, das am

20. Dezember 2004 angenommen wurde, über die als Treuhandkommanditistin

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fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr

2003 gegründeten MSF AG & Co. KG (nachfol-

gend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin

der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treu-

handverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter und

Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte.

Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-

pflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein

könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversamm-

lung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte,

Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer

Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem

Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der

MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Fi-

nanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die

Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichti-

ge. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hin-

weis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von

Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen kam der Beklagte für G. am

10. November 2004 nach.

Am 30. November 2004 setzte die BaFin der MSF unter Androhung der

Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum

11. Dezember 2004, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaub-

nisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF

und BaFin geführten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage-

und Gesellschaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin

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Untersagungsverfügungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz

angemeldet haben.

Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und

die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er

macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es

versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am

28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil

er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die erst am 15. Januar 2005

bezahlte Einlage an die MSF weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen

können, dass diese für den Kläger verloren sei. Der Beklagte trägt vor, aus dem

Schreiben der BaFin gehe eine Gefährdung des Fonds, auf die hinzuweisen

gewesen wäre, nicht hervor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut;

im Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger dem Geschäftszweck und den

Interessen der bereits Beigetretenen geschadet.

Das Landgericht hat ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten verneint

und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandes-

gericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die

Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in WM 2009, 651 und OLGR

München 2009, 178 veröffentlicht ist, bejaht einen Anspruch des Klägers gegen

den Beklagten gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädi-

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gung auf Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den lau-

fenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen

Abtretung der klägerischen Ansprüche aus der Beteiligung. Der Beklagte habe

als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger

Weise verhindert, dass die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des

Treuhandvertrages mit dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei.

G. als Treuhandkommanditistin und damit auch der Beklagte als deren

Geschäftsführer hätten die Pflicht gehabt, die künftigen Treugeber über das

Ersuchen der BaFin aufzuklären, denn dies habe einen wesentlichen regelwid-

rigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt und der für die von

den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher

Bedeutung gewesen sei. Diese hätten Gelegenheit haben müssen, selbst zu

entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der BaFin die Beteiligung eingehen

wollten. Zwar begründe allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen

noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch habe der Beklagte als Ge-

schäftsführer gerade einer Treuhänderin, die in besonderer Weise das Vertrau-

en des Marktes für sich in Anspruch nehme, bedenken- und gewissenlos sein

Wissen über ein behördliches Vorgehen, das in entscheidender Weise den wirt-

schaftlichen Erfolg oder Misserfolg der Investitionen der Anleger beeinflussen

konnte, zurückgehalten, um ohne Rücksicht auf die Vermögensinteressen der

Anleger die Platzierung nicht zu gefährden, insbesondere auch in der Absicht,

der von ihm vertretenen Gesellschaft die Vergütung aus Anlass weiterer Beteili-

gungen weiterhin zu sichern und sich selbst mittelbar eine Einkunftsquelle zu

erhalten. Da dem Beklagten die Bedeutung der Information über das Eingreifen

der BaFin für künftig zu treffende Anlageentscheidungen voll bewusst gewesen

sei, habe er vorsätzlich gehandelt und eine Schädigung der Anleger dadurch,

dass sie die Anlage zeichneten, bewusst und billigend in Kauf genommen. Das

Unterlassen des Beklagten sei kausal für den Schaden des Klägers. Zu dem

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Zeitpunkt, zu welchem der Beklagte Kenntnis von dem Verdacht der BaFin er-

halten habe, sei der Kläger der MSF noch nicht beigetreten gewesen. Es be-

stehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Anleger bei gehöriger Aufklä-

rung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die die-

se Vermutung entkräften könnten, seien vom Beklagten nicht dargetan worden.

Der Klageanspruch scheitere nicht an den in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treu-

handvertrages enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvor-

schriften, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309 Nr. 7

Buchst. b BGB unwirksam seien.

II.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden

Punkt nicht stand.

1. Zutreffend und von der Revision als ihr günstig hingenommen ist der

nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger

keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den Beklagten

geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers war nicht der Beklag-

te, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein für ein etwaiges

Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen hätte

(§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141,

143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder be-

sonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches

Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl.

BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli

1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994

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- II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP

1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170).

Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige

Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991

- VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83,

VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025

und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.).

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-

richt einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz

wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat.

a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-

ge, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt

(Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.

m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unterlassene Aufklä-

rung des Klägers über die im Schreiben vom Oktober 2004 geäußerten rechtli-

chen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB ver-

stoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl al-

ler billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In

diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zu-

sammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Ge-

samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom

6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004

- II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992,

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1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668,

2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte

Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer all-

gemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es

müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten we-

gen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht

auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Ge-

schäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat,

Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.).

bb) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken

der BaFin aufzuklären und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht

sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993

- XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM

1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom

17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR

25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003,

511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206),

muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer sol-

chen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden

Falls nicht sittenwidrig.

Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffällig-

keiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die gu-

ten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Auf-

klärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur ge-

rechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen

das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die

Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätig-

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keit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch

Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann

vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der An-

lage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01,

VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der

Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953

- IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75,

96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom

11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989

- II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM

1992, 1812, 1823).

Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der

Fall. Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am

8. November/20. Dezember 2004 oder in den folgenden Monaten während der

andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeit-

punkt Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmit-

telbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, der

dem Beklagten allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der

Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der Beklagte aber

keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts

und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober

2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend

die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die

BaFin sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des

Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin ei-

ne fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich

sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht.

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3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin

überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklag-

ten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem

Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzu-

leiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäfts-

führer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern

gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft

benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich an-

greifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM

1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn.

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m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen

Schädigung.

Galke Zoll Wellner

Diederichsen von Pentz

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 12.03.2008 - 29 O 17577/07 -

OLG München, Entscheidung vom 18.11.2008 - 5 U 2856/08 -