Urteil des BGH vom 12.02.2009

VII ZR 39/08 Verkündet

am:

12. Februar 2009

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 768 Abs. 1 Satz 1

a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen des Bestellers, diesem eine selbstschuldnerische, unbefristete Ver-

tragserfüllungsbürgschaft nach einem zum Vertrag gehörenden Muster zu

stellen, und der in diesem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen

auf die Einreden nach § 768 BGB, sind sprachlich und inhaltlich trennbare

Teile der Sicherungsvereinbarung, die einer gesonderten Wirksamkeitsprü-

fung zugänglich sind.

b) Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einre-

de nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinba-

rung im Übrigen.

BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08 - OLG Köln

LG Köln

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die

Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Köln vom 9. Januar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten aufer-

legt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin beauftragte die inzwischen insolvente I. GmbH (im Folgen-

den: Hauptschuldnerin) gemäß Auftragsschreiben vom 9. Juli 2003 nach Maß-

gabe eines zur Vertragsgrundlage erhobenen Verhandlungsprotokolls vom

25. Juni 2003 als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Hohlraum- und

Doppelbodenarbeiten an einem Bauvorhaben in B. Nach Ziffer 15.1 des von der

Klägerin formularmäßig verwendeten Verhandlungsprotokolls war die Haupt-

schuldnerin verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 30.000,00 €

zzgl. Umsatzsteuer zu stellen. Zu Art und Inhalt der Bürgschaft heißt es dort

weiter:

1

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"Es hat sich um selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaften

einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung

(ausschließlich nach unserem Muster) zu handeln."

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Dem Verhandlungsprotokoll war als Anlage ein Muster (Vordruck) für die

vorerwähnte Vertragserfüllungsbürgschaft beigefügt.

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Die Beklagte stellte der Klägerin auf Veranlassung der Hauptschuldnerin

eine selbstschuldnerische und unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft über

den Höchstbetrag von 15.728,00 €. Die dem Muster der Klägerin entsprechen-

de Bürgschaftsurkunde enthält folgende Regelung:

"Auf die Einrede gemäß § 768 BGB, soweit diese nicht den Be-

stand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verjährung betrifft, sowie

die Einrede des § 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das

Recht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages verzichtet, sowie

auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß $ 770

BGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist

rechtskräftig festgestellt oder unbestritten."

Weil die Hauptschuldnerin die geschuldeten Werkleistungen zu einem

wesentlichen Teil nicht fertigstellte, hat die Klägerin die Beklagte wegen der

Ersatzvornahmekosten auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 15.728,00 € in

Anspruch genommen. Trotz der zuletzt unstreitigen Hauptforderung hat die Be-

klagte die Zahlung verweigert, weil die Sicherungsabrede im Nachunterneh-

mervertrag der Inhaltskontrolle nicht standhalte und deshalb unwirksam sei.

Das Landgericht ist dem nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Die Be-

rufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom

Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin die Abweisung

der Klage erstrebt.

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Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte könne der Inanspruchnah-

me durch die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die formularmäßige

Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag die Hauptschuldnerin unange-

messen benachteilige und deshalb gemäß § 307 BGB insgesamt nichtig sei.

Unwirksam sei lediglich der Teilverzicht auf die Einrede des § 768 BGB, was

sich indes nicht in entscheidungserheblicher Weise auswirke.

Die in Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls niedergelegte Sicherungs-

abrede umfasse nach ihrer textlichen Gestaltung die in dem als Anhang beige-

fügten Bürgschaftsformular enthaltenen Regelungen zu Art und Inhalt der Bürg-

schaftsverpflichtung. Dementsprechend seien auch der Verzicht auf die Einre-

den der Vorausklage nach § 771 BGB und der Aufrechenbarkeit nach § 770

Abs. 2 BGB sowie die teilweise Abbedingung des § 768 BGB Inhalt der Siche-

rungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geworden.

Letzteres halte der Inhaltskontrolle in Anlehnung an die Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit formularmäßig vereinbarter Bürgschaf-

ten auf erstes Anfordern nicht stand. Denn die auch für den Rückforderungs-

prozess geltende Abbedingung des § 768 BGB nähere die Bürgschaft einer

garantiemäßigen Haftung an, die für den Sicherungsgeber noch nachteiliger

sein könne als eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Ob dies zur Unwirksamkeit

der Sicherungsvereinbarung führe, sei zweifelhaft. Die entsprechende Klausel

könnte durch Streichung des den § 768 BGB betreffenden Satzes teilbar sein.

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Dies bedürfe jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Weil davon auszu-

gehen sei, dass die Parteien des Nachunternehmervertrages in Kenntnis der

obigen Zusammenhänge und bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen

Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne einen Ver-

zicht auf die Einreden des § 768 BGB vereinbart hätten, müsse die Sicherungs-

abrede unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu

formularmäßig unwirksamen Vereinbarungen über die Stellung von Vertragser-

füllungsbürgschaften auf erstes Anfordern dementsprechend ergänzend ausge-

legt werden. Die Hauptschuldnerin habe sich also wirksam verpflichtet, der Klä-

gerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft zu

stellen. Die Beklagte habe diese Bürgschaft übernommen. Sie habe den Eintritt

des Sicherungsfalles und die Höhe der gesicherten Forderung unstreitig ge-

stellt.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

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1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von

ihr übernommenen Bürgschaft ausschließlich mit dem Einwand, die der Bürg-

schaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag

sei insgesamt unwirksam. Das ist grundsätzlich möglich. Dem Bürgen stehen

gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der

Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung ge-

währt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger

unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubi-

gers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des

Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bür-

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- 6 -

gen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietäts-

gedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu

leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR

210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR

397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).

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2. Die von der Beklagten erhobene Einrede ist jedoch unbegründet. Die

der Bürgschaft zugrunde liegende Klausel unter Ziffer 15.1 des Nachunterneh-

mervertrages ist jedenfalls hinsichtlich der dort niedergelegten Verpflichtung der

Hauptschuldnerin wirksam, eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragser-

füllungsbürgschaft beizubringen. Nur darauf kommt es für die Entscheidung an.

a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsge-

richt die Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag dahingehend

ausgelegt, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische, unbefristete

Bürgschaft mit teilweisem Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach §§ 768,

770 Abs. 2 BGB zu stellen hatte. Das Erfordernis eines solchen Einredever-

zichts ergibt sich aus dem von der Klägerin zur Verwendung vorgeschriebenen

Bürgschaftsvordruck. Dieses Muster, welches als eine der unter Ziffer 20 des

Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 bezeichneten und dem Vertrag bei-

gefügten Anlagen Bestandteil des Vertrages ist, gehört kraft Bezugnahme in der

Bürgschaftsklausel unter Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls zum Inhalt der

Sicherungsvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR

265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255).

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b) Die formularmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingung von der Kläge-

rin gestellte Sicherungsvereinbarung ist entgegen der von der Beklagten im

Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht intransparent. Die Hauptschuldnerin

konnte keinem Zweifel darüber unterliegen, eine selbstschuldnerische, unbefris-

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tete Bürgschaft nach Maßgabe des zum Vertragsgegenstand erhobenen Mus-

ters der Klägerin stellen zu müssen. Damit ist zugleich hinreichend bestimmt

festgelegt, welcher Art die Bürgschaft zu sein hat. Aus dem Umstand, dass das

Muster für die Bürgschaftsurkunde seinem Wortlaut nach einen Verzicht auf die

Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB enthält, wohingegen der Teil der

Sicherungsvereinbarung, der auf das Muster verweist, die Hauptschuldnerin

verpflichtet, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, folgt nichts Gegen-

teiliges. Beides meint im Ergebnis dasselbe, wie sich zwanglos aus § 773

Abs. 1 Nr. 1 BGB ergibt. Klar und eindeutig ist auch die Regelung des Verzichts

auf die Einrede gemäß § 768 BGB. Dass dieser nicht umfassend ist, macht die

Regelung ebenso wenig intransparent wie der Umstand, dass der Bestand der

Hauptforderung nach dem allgemeinen Grundsatz der Akzessorietät zwischen

Bürgschaftsschuld und Hauptschuld Voraussetzung für die Verpflichtung des

Bürgen ist.

c) Die Sicherungsvereinbarung ist unbedenklich, soweit sie die Verpflich-

tung der Hauptschuldnerin enthält, eine selbstschuldnerische, unbefristete

Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung zu

stellen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.;

Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau

2000, 424 = ZfBR 2000, 477).

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d) Auf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die in der Siche-

rungsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, die Bürgschaft mit einem teilwei-

sen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist,

kommt es nicht an. Denn diese Verpflichtung ist in einer Weise geregelt, die die

Wirksamkeit der Verpflichtung, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürg-

schaft zu stellen, unberührt lässt.

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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich

voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten

Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusam-

menhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als

wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll,

insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschnei-

dender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig

abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Un-

wirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober

1996 - VII ZR 224/95 m.w.N., BauR 1997, 302, 303 = ZfBR 1997, 73).

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bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Vereinbarung, eine selbstschuld-

nerische, unbefristete Bürgschaft zu stellen, auch dann Bestand, wenn die Ver-

pflichtung, die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß

§ 768 BGB zu versehen, unwirksam ist.

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(1) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Sicherungsvereinba-

rung so formuliert, dass die Verpflichtungen zu den Verzichtserklärungen inhalt-

lich und sprachlich von der Verpflichtung getrennt sind, eine selbstschuldneri-

sche, unbefristete Bürgschaft zu stellen. Die Verzichtserklärungen sind in der

Sicherungsvereinbarung nicht enthalten, sondern in dem Muster der Bürg-

schaftserklärung. Sie sind ein sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil dieses

Musters, das wiederum durch den Klammerzusatz "ausschließlich nach unse-

rem Muster" Gegenstand der Sicherungsvereinbarung ist.

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(2) Der Fortfall der Verpflichtung, einen teilweisen Verzicht des Bürgen

auf die Einrede gemäß § 768 BGB herbeizuführen, ist nicht von so einschnei-

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dender Bedeutung, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig

abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss.

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Allerdings wird in der Literatur (Schmitz, Sicherheiten für die Bauver-

tragsparteien, Rdn. 129; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17

Nr. 4 VOB/B Rdn. 40; Hildebrandt, BauR 2007, 210 jeweils m.w.N.; a.A. May,

BauR 2007, 201) und der Rechtsprechung (LG Hamburg, Urteil vom 3. März

2006 - 420 O 75/04; LG Wiesbaden, Urteil vom 21. März 2007 - 11 O 70/07;

jeweils in ibr-online; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 25. März 2008 - 10 U

147/07, veröffentlicht in juris, dort Rz. 19 ff.) die Auffassung vertreten, die Ge-

samtgestaltung der Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische

Bürgschaft und der Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB ge-

fordert werden, sei als konzeptionelle Einheit zu verstehen, mit der eine garan-

tieähnliche Haftung des Bürgen verwirklicht werden solle. Es verbiete sich, die-

se konzeptionelle Einheit dadurch zu zerstören, dass lediglich die Verpflichtung

für unwirksam gehalten werde, einen Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach

§ 768 BGB zu verlangen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht.

Sie kann sich nicht auf die Entscheidungen des Senats zur Unwirksam-

keit von Sicherungsklauseln berufen, in denen geregelt ist, dass ein Bareinbe-

halt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen durch eine Bürgschaft auf

erstes Anfordern abgelöst werden kann (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007

- VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671;

Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau

2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00

m.w.N., BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; ebenso:

BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Diese Ent-

scheidungen sind dadurch gekennzeichnet, dass die Vereinbarung eines an

sich unzulässigen Bareinbehalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des

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Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auf-

tragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGH, Urteil vom

5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30 f.). In einer Regelung, die ver-

sucht, diesen Vorgaben gerecht zu werden, liegt eine geschlossene Konzepti-

on. Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht sind untrennbar miteinander ver-

knüpft, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertrags-

parteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinba-

rung betreffenden Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteil vom 22. November

2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002,

249; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Eine solche

konzeptionelle Einheit besteht nicht, wenn die Stellung einer selbstschuldneri-

schen, unbefristeten Bürgschaft verlangt wird und zudem vorgesehen ist, dass

der Bürge auf die Einrede gemäß § 768 BGB teilweise verzichtet. Diese Rege-

lungen sind nicht untrennbar miteinander verknüpft. Die Stellung einer selbst-

schuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ist - im Gegenteil - gerade ohne den

Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB unbedenklich.

Der Annahme einer konzeptionellen Einheit in dem Sinne, dass durch

den Wegfall der unwirksamen Vereinbarung der Verpflichtung zum Verzicht des

Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB die gesamte Sicherungsvereinbarung

fallen müsse, stehen auch die Interessen der Parteien des Bauvertrages entge-

gen. Die Sicherungsvereinbarung dient dazu, dem allgemein als schützenswert

anerkannten Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserfül-

lungsanspruchs Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 18. April 2002

- VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 303 f., und vom 20. April 2000 - VII ZR

458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). Die-

ses Interesse ist nicht auf eine Vertragsgestaltung fixiert, die dem Bürgen nur

teilweise die Einrede nach § 768 BGB gestattet. Die selbstschuldnerische, un-

befristete Bürgschaft verliert demgemäß ihre Bedeutung für die Vertragspartei-

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en nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegfällt. Denn letztlich kommt es

dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie

darauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten.

Mag er in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sicherung abwei-

chend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf die

Einrede nach § 768 BGB noch verstärken wollen, so ist die Vereinbarung für ihn

und den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen unwirksam sind.

Von ähnlichen Erwägungen beeinflusst ist im Übrigen die Rechtspre-

chung des Senats, wonach die durch die Unwirksamkeit einer formularmäßig

vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern entstehende

Vertragslücke grundsätzlich in der Weise geschlossen werden kann, dass der

Auftragnehmer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet ist,

eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen (Urteil vom 4. Juli

2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 f.). Sie entkleidet die Sicherungs-

vereinbarung im Ergebnis von dem Teil, dessen Realisierung zu einer unange-

messenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen wür-

de, ohne diesen - ebenso wenig interessengerecht - von der Verpflichtung zur

Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit vollständig zu befreien.

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e) Die Erwägungen unter c) gelten ebenso für den von der Revision al-

lerdings ohnehin nicht mehr aufgegriffenen Einwand, der Verzicht auf die Einre-

de der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sei ebenfalls unwirksam.

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III.

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Da die Beklagte keine weiteren Einwendungen gegen ihre Inanspruch-

nahme aus der selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft erhebt, war die

Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Bauner Eick

Halfmeier Leupertz

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 22.06.2007 - 18 O 617/06 -

OLG Köln, Entscheidung vom 09.01.2008 - 11 U 116/07 -