Urteil des BGH vom 25.04.2014

BGH: sequester, befragung von zeugen, hinterlegung, vergleich, verbundenes unternehmen, beratung, auszahlung, einzahlung, ernte, wiedereröffnung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

LwZR 2/13

Verkündet am:

25. April 2014

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat auf die mündliche

Verhandlung vom 25. April 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann

und die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Richter Beer und

Kees

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Senats für

Landwirtschaftssachen des Oberlandesgerichts Rostock vom

13. März 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über

die

Kosten

des

Revisionsverfahrens,

das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin landwirtschaftlich genutzter Flurstücke, die

aufgrund schriftlichen Vertrags vom 14. März 2001 an die Rechtsvorgängerin

der Beklagten verpachtet waren. In einem gerichtlichen Verfahren wurde eine

Verlängerung der Pachtzeit bis in das Jahr 2010 vereinbart. Die Beklagte wurde

durch Umwandlung der Rechtsvorgängerin Pächterin der Flächen. Sie gab

diese Ende 2010 nicht an die Klägerin heraus.

Anlässlich der von beiden Parteien auf diesen Flächen im Jahr 2011

begonnenen Rapsernte kam es zu einem einstweiligen Verfügungsverfahren

mit umgekehrtem Rubrum, in dem die Parteien am 21. Juli 2011 einen

Vergleich mit - soweit hier von Interesse - folgendem Inhalt schlossen:

„1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Einbringung und

die Bergung der Ernte auf den streitgegenständlichen Flächen ...

durch den von ihnen beauftragten Sequester ... erfolgen soll. Der

Sequester soll die Ernte bestmöglich verkaufen und den

Ernteerlös bei dem zuständigen Amtsgericht ... zu Gunsten der

Parteien hinterlegen.

- 3 -

2. ...

3. ...

4. Der Sequester wird vor Aberntung der Flächen angesichts des

Umstands, dass die Parteien bereits in unterschiedlichem

Umfange

Flächen

abgeerntet

haben,

vorab

die

noch

abzuerntende Fläche ermitteln. Der sich aus der Restfläche

ergebende Ertrag (pro ha) wird vom Sequester auf die

Gesamtfläche (142,3332 ha) hochgerechnet und den Parteien

mitgeteilt.

5. Von dem sich so ergebenden Durchschnittsertrag pro Hektar

zahlt die ... [in diesem Rechtsstreit die Klägerin] den sich danach

für fünf Hektar ergebenden Erlös auf das Hinterlegungskonto bei

dem Amtsgericht ... binnen zwei Wochen nach Mitteilung des

Durchschnittsertrags ein.

6. Von dem sich so ergebenden Durchschnittsertrag pro Hektar

zahlt die ... [in diesem Rechtsstreit die Beklagte] den sich danach

für die von ihr abgeerntete Fläche ergebenden Erlös innerhalb von

14 Tagen nach Mitteilung des Durchschnittserlöses auf das

Hinterlegungskonto bei dem Amtsgericht ... ein. Die von ... [hier

der Beklagten] abgeerntete Fläche ergibt sich rechnerisch aus der

Gesamtfläche 142,332 ha abzüglich 5 ha (von der ... [hier der

Klägerin] abgeerntete Fläche) abzüglich der vom Sequester vor

Aberntung noch zu ermittelnden Flächengröße.

..“

Kurz nach Abschluss des Vergleichs stellte der Sequester fest, dass ein

Dritter trotz ungünstiger Witterungsverhältnisse (Regen und Hagelschlag) auf

ca. 18 ha die Rapsernte von der Fläche eingebracht hatte, die nach dem

Vergleich von ihm abgeerntet werden sollte. In seinem Bericht vom 10.

Dezember 2011 ordnete der Sequester auch

den von ihm als „gestohlen“

bezeichneten Ernteertrag der Beklagten zu und gab dieser für eine

Gesamtfläche von 76,5 ha eine Einzahlung auf das Hinterlegungskonto von

insgesamt 88.330,70 € auf. Zur Begründung gab er an, dass Anwohner

Fahrzeuge einer Fa. K. gesehen hätten, bei der es sich um ein mit

der Beklagten verflochtenes Unternehmen handele; mit deren Fahrzeugen sei

die Rapsernte auf den von ihm noch abzuerntenden Flächen durchgeführt

- 4 -

worden. In dem Termin vor dem Amtsgericht legte der Sequester eine neue

Seite 18 seines Berichts vor, auf der eine Fläche von 51,46 ha der Beklagten

und eine Fläche von 16,85 ha als „gestohlen“ ausgewiesen wurde; zwischen

den Parteien ist streitig, ob der Sequester damit seinen Bericht korrigiert hat.

Die Beklagte teilte der Klägerin mit, dass sie die Einzahlung auf das

Hinterlegungskonto nicht vornehmen werde. Die Klägerin hat Klage erhoben

mit den Anträgen, 1. die Beklagte zu verurteilen, einen Hinterlegungsantrag bei

dem Amtsgericht zu stellen,

2. einen Betrag von 88.330,70 € gemäß dem auf

sie nach dem Bericht des Sequesters entfallenden Anteil auf das

Hinterlegungskonto zu zahlen und 3. hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag

zu 2 stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, der Auszahlung der

hinterlegten Beträge an die Klägerin zuzustimmen. In der mündlichen

Verhandlung hat die Klägerin den Hilfsantrag vorsorglich im Wege der

Stufenklage als Hauptantrag gestellt. Das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht)

hat durch Teilurteil dem Antrag zu 1 sowie dem Antrag zu 2 in Höhe von

83.031,91

€

nebst

Zinsen

stattgegeben.

Das

Oberlandesgericht

(Landwirtschaftssenat) hat die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil

zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die

Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hält die Klage für begründet, weil die Beklagte

nicht den ihr obliegenden Beweis geführt habe, dass die Feststellungen des als

Schiedsgutachter

tätigen

Sequesters

offenbar

unrichtig

seien.

Der

Schiedsgutachter, der bei der Wahl des Verfahrens zur Aufklärung des

Sachverhalts frei gewesen sei, habe auf Grund der Befragung von Zeugen aus

der Nachbarschaft die Aberntung von ca. 18 ha durch die K. feststellen

- 5 -

und den darauf entfallenden Ertrag der Beklagten zurechnen dürfen. So sei der

Bericht auch zu verstehen.

II.

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, weil das Berufungsgericht bei

der Entscheidung nicht vorschriftsmäßig besetzt war.

1. Der Besetzungsfehler ist von dem Senat zu berücksichtigen, da die

Revision eine dahingehende Verfahrensrüge erhoben hat (zu deren

Erforderlichkeit: BGH, Beschluss vom 29. April 2004 - V ZB 46/03, NJW-RR

2004, 1294). Diese Rüge ist auch begründet. Die Revision hat sich bei der Dar-

legung des geltend gemachten Revisionsgrunds (§ 551 Abs. 3 Nr. 2

Buchstabe b ZPO) nämlich nicht lediglich auf bloße Vermutungen gestützt (vgl.

BGH, Beschluss vom 7. Februar 1995 - X ZB 20/92, NJW-RR 1995, 700) oder

ein

vom

Akteninhalt

abweichendes

Prozessgeschehen

ohne

jede

Glaubhaftmachung behauptet (vgl. Senat, Beschluss vom 29. November 2013

- BLw 4/12, NJW-RR 2014, 243 Rn. 35), sondern die den Verfahrensmangel

begründenden Tatsachen anhand der Gerichtsakte aufgezeigt.

2. Das Berufungsgericht hätte, da der Rechtsstreit eine Landpachtsache

nach § 1 Nr. 1a LwVG ist, in der die Oberlandesgerichte - soweit nichts anderes

bestimmt ist - nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 LwVG mit drei Mitgliedern des

Oberlandesgerichts und zwei ehrenamtlichen Richtern tätig, in dieser

Besetzung entscheiden müssen.

a) Das war bei der Entscheidung über den bis zum Schluss der

mündlichen Verhandlung vorgetragenen Sach- und Streitstand auch der Fall.

Das Berufungsurteil ist gemäß § 309 ZPO von allen Richtern (einschließlich der

ehrenamtlichen) gefällt worden, die an der mündlichen Verhandlung

teilgenommen haben. Nach dem Akteninhalt ist davon auszugehen, dass das

Berufungsgericht am Tag der mündlichen Verhandlung unter Beteiligung der

- 6 -

ehrenamtlichen Richter über das Urteil abschließend beraten und abgestimmt

hat. Anderes wird auch von keiner Partei vorgetragen.

b) Nicht ordnungsgemäß besetzt war das Berufungsgericht jedoch bei

der Entscheidung über den nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung

eingereichten Schriftsatz.

In dem Verfahrensstadium zwischen der Beratung und Abstimmung (hier

am 20. Februar 2013) und der Verkündung (hier am 13. März 2013) ist das

Urteil noch nicht bindend, sondern kann nach nochmaliger Beratung geändert

werden (BGH, Urteil vom 8. November 1973 - VII ZR 86/73, BGHZ 61, 369,

370). Dem Gericht obliegt es deshalb auch nach der Beratung und

Abstimmung, eingehende Schriftsätze zur Kenntnis zu nehmen und eine

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu prüfen (Senat, Beschluss

vom 15. April 2011 - LwZR 7/10, NL-BzAR 2011, 270 Rn. 12; BGH, Urteil vom

1. Februar 2002 - V ZR 357/00, NJW 2002, 1426, 1427; BAG, NJW 2009,

1163, 1164). Nehmen von einem nachgereichten Schriftsatz nur die

Berufsrichter Kenntnis, wird der Prozesspartei, die diesen Schriftsatz verfasst

hat, der gesetzliche Richter entzogen (BAG, NJW 2009, 1163, 1164). An der

Entscheidung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung müssen

auch die ehrenamtlichen Richter mitwirken, weil die in § 20 Abs. 1 LwVG

aufgeführten Ausnahmen von der Mitwirkung nicht vorliegen (vgl. Senat, Urteile

vom 23. November 2007 - LwZR 5/07, NJW 2008, 580, 581 Rn. 8 und vom

15. April 2011 - LwZR 7/10, NL-BzAR 2011, 270 Rn. 12). Wird das nicht

beachtet, ist das Gericht bei der Beratung und Entscheidung über das von ihm

verkündete Urteil, mit dem konkludent die Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung aus Anlass des nachgereichten Schriftsatzes abgelehnt wird, nicht

ordnungsgemäß besetzt (Senat, Urteil vom 15. April 2011 - LwZR 7/10, aaO

Rn. 13).

3. So verhält es sich hier.

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a) Aus der Gerichtsakte ist zu ersehen, dass der nachgereichte

Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2013 zur Akte genommen und vom

Senatsvorsitzenden lediglich die Übermittlung einer Durchschrift an die Klägerin

verfügt wurde. Den ehrenamtlichen Mitgliedern des Senats wurde er dagegen

nicht bekannt gegeben, und es hat keine Beratung unter ihrer Beteiligung mehr

stattgefunden. Den Beklagten ist schon durch diese Behandlung ihres

Vorbringens in dem nachgereichten Schriftsatz der gesetzliche Richter

entzogen worden. Aus § 193 Abs. 1 GVG ergibt sich nämlich, dass jede

Entscheidung eines Kollegialgerichts auf einer Beratung und Abstimmung der

zur Entscheidung berufenen Mitglieder beruhen muss (Senat, Beschluss vom

29. November 2013 - BLw 4/12, NJW-RR 2014, 443 Rn. 26). Die

Nichtmitwirkung eines zuständigen Richters verletzt zugleich Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG (Senat, Beschluss vom 28. November 2008 - LwZR 4/08, NJW-RR

2009, 286 Rn. 11).

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt es deswegen

nicht darauf an, ob das Vorbringen in dem nachgereichten Schriftsatz, nicht der

Schiedsgutachter, sondern erst das Landwirtschaftsgericht habe den Ertrag aus

den „gestohlenen Flächen“ der Beklagten zugerechnet, bereits Gegenstand der

mündlichen Verhandlung und damit auch Grundlage der Urteilsberatung mit

den ehrenamtlichen Richtern war. Die Frage, ob ein nachgereichter Schriftsatz

hinreichenden Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

gibt, ist von allen Mitgliedern des Gerichts zu entscheiden. Die ehrenamtlichen

Richter dürfen davon nicht ausgeschlossen werden.

c) Ohne Erfolg bleibt auch der von der Revisionserwiderung in der

mündlichen Verhandlung vorgetragene Einwand, es könne - auch wenn aus der

Gerichtsakte sich dazu nichts ergebe - nicht ausgeschlossen werden, dass das

Berufungsgericht noch unter Beteiligung der ehrenamtlichen Mitglieder über

den nachgereichten Schriftsatz beraten habe, weshalb das Revisionsgericht vor

einer Entscheidung über die Besetzungsrüge bei dem Berufungsgericht

- 8 -

nachfragen müsse. Dieses Vorbringen ist deshalb unbeachtlich, weil die

Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter an der Entscheidungsfindung in einer für

die Parteien und das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise festgehalten sein

muss (Senat, Beschluss vom 20. April 2012 - LwZR 5/11, NJW-RR 2012, 879

Rn. 12; Beschluss vom 29. November 2013 - BLw 4/12, NJW-RR 2012, 243

Rn. 34). Das setzt - da das Urteil nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LwVG nicht

auch von den ehrenamtlichen Richtern unterschrieben wird - eine

Dokumentation der Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter in den Akten voraus

(Senat, Beschluss vom 20. April 2012 - LwZR 5/11, aaO).

4. Der Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nach § 547 Nr. 1

ZPO ein absoluter Revisionsgrund. Die Kausalität der Rechtsverletzung für die

angefochtene Entscheidung wird nach dem Gesetz vermutet. Das

Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht musste die erstinstanzliche Entscheidung nicht

wegen einer Verletzung der §§ 254, 301 ZPO aufheben.

a) Die Klageverbindung ist zulässig. Richtig ist allerdings der Einwand

der Revision, dass die Voraussetzungen einer Stufenklage nach § 254 ZPO

nicht vorliegen. Bei ihr handelt es sich um eine besondere Form der

Klagehäufung nach § 260 ZPO durch die Verbindung des (noch unbezifferten)

Zahlungsanspruchs mit dem zu seiner Konkretisierung erforderlichen

Hilfsanspruch auf Auskunft und Rechnungslegung (vgl. BGH, Urteil vom

27. November 1998 - V ZR 180/97, VIZ 1999, 161, 162; Urteil vom 29. März

2011 - VI ZR 117/10, BGHZ 189, 79 Rn. 8).

Der Grund der „stufenweisen“

Rechtsverfolgung ist hier jedoch nicht eine durch Auskunft zu behebende

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Ungewissheit über die Höhe des Anspruchs, sondern die in dem Vergleich

getroffene Vereinbarung über das Verfahren in dieser Angelegenheit (nach der

zuerst der gesamte Ernteertrag zu hinterlegen und erst danach über die Rechte

an dem hinterlegten Geldbetrag zu entscheiden ist).

Nicht zu folgen ist jedoch dem daraus von der Revision gezogenen

Schluss, dass in anderen als in den in § 254 ZPO bezeichneten Fällen eine

Klagehäufung dergestalt, dass die Erfüllung des mit einer Klage verfolgten

Anspruchs (auf Hinterlegung) Voraussetzung für den Erfolg der anderen Klage

(auf Zustimmung zur Auszahlung) ist, unzulässig wäre. Die Verbindung der

Klagen auf eine fällige und auf eine künftige Leistung ist zwar nicht nach § 254

ZPO, aber in entsprechender Anwendung des § 259 ZPO zulässig; danach

kann eine Klage auf eine künftige Leistung bereits dann erhoben werden, wenn

den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich

der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

aa) Der Bundesgerichtshof hat eine solche Klageverbindung nach

§§ 259, 260 ZPO im Zusammenhang mit Vorverträgen zugelassen. Der

Gläubiger kann zugleich aus dem Vorvertrag auf Abschluss des Hauptvertrags

und auf dessen Erfüllung klagen. Zwar entsteht in diesen Fällen der Anspruch

auf die Leistung aus dem Hauptvertrag erst nach dessen Abschluss durch eine

rechtskräftige Verurteilung des Schuldners zum Vertragsabschluss. Wenn der

Beklagte aber seine Verpflichtung aus dem Vorvertrag bestreitet, ist dem

Kläger nach dem Rechtsgedanken des § 259 ZPO aus prozessökonomischen

Gründen eine solche Klageverbindung gestattet. Dem Beklagten entstehen

durch diese Verbindung keine Nachteile, da ihm keine Einwendungen (weder

gegen seine Inanspruchnahme aus dem Vorvertrag noch gegen die Ansprüche

aus dem Hauptvertrag) abgeschnitten werden (Senat, Urteil vom 18. April 1986

- V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2821 und vom 21. Dezember 2000

- V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1286).

- 10 -

bb) Aus den gleichen Erwägungen kann der Kläger nach §§ 259, 260

ZPO gleichzeitig auf Hinterlegung und auf Zustimmung zur Auszahlung des

hinterlegten Betrags klagen, wenn die Parteien sich auf ein solches Vorgehen

verständigt haben und das Verhalten des Beklagten die Besorgnis der

Leistungsverweigerung begründet. So verhält es sich hier. Die Parteien haben

sich in dem Vergleich wechselseitig zur Sequestrierung des Ernteertrags von

der streitigen Fläche durch Hinterlegung verpflichtet. Das Verhalten der

Beklagten - das Bestreiten der Pflicht zur Hinterlegung und jeder Berechtigung

der Klägerin an dem Ertrag - begründet die Befürchtung, dass sich die Beklagte

der Leistung entziehen werde. Der Klägerin ist es daher nicht zuzumuten,

hintereinander zwei Prozesse in dieser Angelegenheit zu führen. Die

Möglichkeit einer Klagehäufung ist der Klägerin nach dem Vergleich ungeachtet

dessen einzuräumen, dass sie die Beklagte auch sofort auf Zahlung verklagen

könnte.

b) Die Entscheidung durch Teilurteil verletzt nicht § 301 ZPO. Bei einer

zulässigen Verbindung der Klagen auf Einzahlung zwecks Hinterlegung und auf

Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Betrags nach §§ 259, 260 ZPO

kann über den Antrag auf Hinterlegung durch Teilurteil nach § 301 Abs. 1 ZPO

entschieden

werden.

Zwar

darf

nach

ständiger

höchstrichterlicher

Rechtsprechung auch bei objektiver Klagehäufung ein Teilurteil nach § 301

ZPO

nur

ergehen,

wenn

die

Gefahr

einander

widersprechender

Entscheidungen - auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das

Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. September

2003 - V ZR 123/03, BGHZ 157, 133, 142; Urteil vom 29. März 2011 - VI ZR

117/19, BGHZ 189, 79 Rn. 15 mwN). Diese Gefahr ist bei einer Klagehäufung

zwar gegeben, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine

materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein

Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGH, Urteil vom 28. September 2003

- V ZR 123/03, aaO; Urteil vom 29. März 2011 - VI ZR 117/19, aaO Rn. 16). Bei

einem Anspruch auf Hinterlegung besteht sie aber nicht, wenn die Verpflichtung

- 11 -

zur Hinterlegung - wie hier vereinbart - eine unverzügliche von der

nachfolgenden Verständigung oder Entscheidung über die Rechte an dem zu

hinterlegenden Betrag gerade unabhängige Sicherung herbeiführen soll.

2. Unbegründet ist der Einwand missbräuchlicher Rechtsausübung

gegenüber der Geltendmachung des Anspruchs auf Hinterlegung, den die

Beklagte darauf stützt, dass ihr der gesamte Ernteertrag zustehe, weil sie

mangels Formwirksamkeit der Befristungsabrede in dem Vertrag über die

Verlängerung der Pacht aus dem Jahr 2007 bei der Ernte im Jahr 2011 noch

Pächterin der Flächen gewesen sei.

Richtig ist allerdings, dass sich die Verfolgung eines Anspruchs

grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich darstellt, wenn etwas verlangt wird, was

sofort wieder zurückgewährt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 1981

- V ZR 58/79, BGHZ 79, 201, 204; Urteil vom 29. April 1985 - II ZR 146/84,

BGHZ 94, 240, 246; Urteil vom 21. Dezember 1989 - X ZR 30/89, BGHZ 110,

30, 33). Dieser Einwand kann jedoch gegenüber dem Anspruch auf eine

Hinterlegung zur Sequestrierung, zu der sich die Parteien wechselseitig in

einem gerichtlichen Vergleich vor einer Regelung über das zwischen ihnen

streitige Recht verpflichtet haben, nicht geltend gemacht werden. In solch

einem Fall kann sich keine Partei darauf berufen, nicht leisten zu müssen, weil

der zur Sicherheit für die andere Seite einzuzahlende Betrag nach materiellem

Recht ihr gebühre und daher wieder an sie auszuzahlen sei. Die Berufung auf

den dolo-agit Einwand widerspricht dem Inhalt und dem Zweck eines solchen

Vergleichs.

3. Unbegründet ist auch der Einwand der Revision,

der „gestohlene“

Ertrag sei der Beklagten zu Unrecht zugeordnet worden.

a) Das Berufungsgericht hat, indem es den Vorgaben des Berichts des

Sequesters gefolgt ist, nicht den Umfang der diesem nach dem Vergleich zuge-

wiesenen Aufgaben verkannt.

- 12 -

aa) Der Vergleich enthält für den Sequester neben dem Auftrag zur Ein-

bringung der restlichen Ernte und zur Hinterlegung des daraus erzielten Erlöses

auch einen Schiedsgutachtervertrag. Ein Schiedsgutachter übernimmt es,

gemäß § 317 Abs. 1 BGB als Dritter die einer oder beiden Parteien obliegende

Leistung zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 - IX ZR

133/07, NJW 2008, 3641, 3642). Dies war der Inhalt der Nummern 4 bis 6 des

gerichtlichen Vergleichs, nach denen der Sequester die für die Höhe des bei

dem Amtsgericht zu hinterlegenden Betrags maßgebenden Faktoren

(Durchschnittsertrag und - bei der Beklagten - auch die von ihr abgeerntete

Fläche) zu ermitteln hatte.

bb) Die von dem Schiedsgutachter bestimmte Leistung ist für die

Parteien nur dann nicht verbindlich, wenn sie offenbar unrichtig ist (BGH, Urteil

vom 21. September 1983 - VIII ZR 233/82, NJW 1984, 43, 44). Bloße Zweifel

und kleinere Fehler haben die Parteien hinzunehmen. Die Bestimmung ist für

die Parteien allerdings nicht mehr verbindlich, wenn der Schiedsgutachter den

Vertragsinhalt als Vorgabe des Bereichs des ihm eingeräumten Ermessens

außer Acht gelassen oder seine Bestimmung maßgeblich an einem Kriterium

orientiert hat, das mit sachgerechter Überlegung schlechthin nichts gemein hat

(BGH, Urteil vom 3. November 1995 - V ZR 182/94, NJW-RR 1996, 452, 454).

cc) Der Sequester hat mit der Zuordnung des Ertrags aus der

„gestohlenen“ Fläche auf die Beklagte die Grenzen des ihm als

Schiedsgutachter zustehenden Ermessens nicht überschritten.

(1) Das Berufungsgericht ist allerdings - entgegen der Ansicht der

Erwiderung - davon ausgegangen, dass der Schiedsgutachter nach dem

Vergleich auch für die Einzahlung des aus der als

„gestohlenen“ bezeichneten

Fläche erzielten Ertrags eine verbindliche Feststellung treffen durfte. Es hat die

Bestimmung des Schiedsgutachters gemäß § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB darauf

überprüft, ob die seiner Entscheidung zugrunde liegenden Feststellungen

- 13 -

wegen offenbarer Unrichtigkeit unverbindlich sind. Dementsprechend ist es von

der Beweislast der Beklagten zur Behauptung offenbarer Unrichtigkeit der

Feststellungen des Schiedsgutachters ausgegangen und hat diesen Beweis als

nicht geführt angesehen.

(2) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schiedsgutachter habe

eine abschließende, die als gestohlen bezeichnete Fläche einschließende

Entscheidung über den auf das Hinterlegungskonto einzuzahlenden Betrag

treffen können, ist unter Berücksichtigung des Wortlauts und des Zwecks des

Vergleichs rechtsfehlerfrei. Die Leistungsbestimmung des Schiedsgutachters

entspricht dem Wortlaut der Nummer 6 des Vergleichs, nach der der Ertrag aus

allen in der Nummer 1 des Vergleichs bezeichneten Flächen - mit Ausnahme

der von der Klägerin abgeernteten 5 ha und der von dem Schiedsgutachter als

Sequester abgeernteten Flächen - der Beklagten zugerechnet werden sollte.

Sie beruht vor dem Hintergrund, dass der Schiedsgutachter (u.a. auf Grund der

Mitteilung eines Zeugen über die Aberntung durch die K. ) davon

ausgehen durfte, dass die Aberntung nach Vergleichsschluss durch ein mit der

Beklagten verbundenes Unternehmen erfolgte, auf sachlichen Erwägungen. Es

hätte vor allem dem Zweck des vereinbarten Schiedsgutachtens, eine den

Streit über den zu hinterlegenden Betrag abschließende Bestimmung zu treffen

(vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1995 - V ZR 182/94, NJW-RR 1996, 452,

454), widerspr

ochen, wenn die Zuordnung des „gestohlenen“ Ertrags offen

geblieben wäre.

(3) Der Umstand, dass beide Parteien im Revisionsverfahren sich auf

den Standpunkt gestellt haben, die diesbezüglichen Feststellungen seien nicht

der Entscheidung des Sequesters übertragen worden, gibt jedoch Anlass zu

dem Hinweis, dass die Parteien den Vergleich in Bezug auf die dem Sequester

zustehenden Befugnisse möglicherweise übereinstimmend anders verstanden

haben. Wäre das der Fall, stellte sich die Entscheidung des Berufungsgerichts

als rechtsfehlerhaft dar, weil bei der Auslegung vertraglicher Erklärungen

- 14 -

übereinstimmende Vorstellungen der Parteien vom Inhalt der gewählten

Begriffe jeder anderen Auslegung vorgehen und den Inhalt der Vereinbarungen

bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 372/99, BGHZ 146,

280, 287 mwN). In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht deshalb

seine Auslegung des Vergleichs unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu

überprüfen haben.

b) Soweit die Revision schließlich meint, das Berufungsgericht habe

nicht

von einer Zuordnung des Ertrags aus der „gestohlenen Fläche“ durch den

Sequester ausgehen dürfen, übergeht sie den Umstand, dass die Beklagte in

ihrer Berufungsbegründung eine offenkundig unbillige Leistungsbestimmung

durch den Sequester vorgetragen hat, und dass der von ihr zitierte Vortrag sich

so erst in dem nachgereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz befindet. Über

dessen Relevanz hätte das Berufungsgericht allerdings - wie bereits ausgeführt

- nur unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter entscheiden dürfen.

Stresemann

Lemke

Czub

Vorinstanzen:

AG Neubrandenburg, Entscheidung vom 19.10.2012 - 111 XV 3/12 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 13.03.2013 - 14 U XV 14/12 -