Urteil des BGH vom 23.01.2002
BGH (verkehrsdurchsetzung, marke, bundespatentgericht, sache, nachweis, antrag, gutachten, unterscheidungskraft, ware, verhandlung)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 21/02
vom
20. März 2003
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 2 908 484
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. März 2003 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Prof.
Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 32. Senats (Mar-
ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 23. Januar
2002 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000
festgesetzt.
Gründe:
I. Die Markeninhaberin ist Inhaberin der auf die Anmeldung vom 24. März
1994 kraft Verkehrsdurchsetzung am 29. Juni 1995 für die Ware "Sahnebon-
bons" eingetragenen farbigen dreidimensionalen Marke Nr. 2 908 484 gemäß
der nachfolgenden Abbildung
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Die Antragstellerin hat dagegen Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1
Nr. 1 und 3 MarkenG gestellt, weil der Marke jegliche Unterscheidungskraft feh-
le und die Verkehrsdurchsetzung zu Unrecht festgestellt worden sei.
Die Markeninhaberin hat der Löschung widersprochen und Verkehrs-
durchsetzung geltend gemacht. Die Markenabteilung hat die Marke antragsge-
mäß gelöscht.
Die Beschwerde ist erfolglos geblieben.
Mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt die Markenin-
haberin die Aufhebung des Beschlusses. Die Antragstellerin hat sich nicht ge-
äußert.
II. Das Bundespatentgericht hat die Eintragungshindernisse der fehlen-
den Unterscheidungskraft und des Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses
für gegeben erachtet und weiter ausgeführt:
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Eine Verkehrsdurchsetzung der Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG sei
nicht gegeben. Keines der beiden vorgelegten EMNID-Gutachten sei geeignet,
ein ausreichendes Maß an Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu machen.
Die im Eintragungsverfahren vorgelegte Befragung aus dem Jahre 1993
sei nur in Privathaushalten der alten Bundesländer durchgeführt worden und sei
deshalb nicht aussagekräftig. Das Gutachten aus dem Jahre 1998 komme zu
einem Durchsetzungsgrad von 50,7%, der angesichts des hohen Grades der
Freihaltungsbedürftigkeit der Marke wegen der Üblichkeit der Verpackung nicht
ausreiche, um die Eintragungshindernisse zu überwinden.
Es lägen letztlich auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß nunmehr ein
ausreichendes Maß an Durchsetzung zu erwarten sei.
III. Die Rechtsbeschwerde, die im übrigen form- und fristgerecht einge-
legt worden ist, ist auch statthaft, weil die Markeninhaberin mit ihr den absolu-
ten Rechtsbeschwerdegrund der Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83
Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) geltend macht. Sie ist aber in der Sache nicht begrün-
det, weil der gerügte Verfahrensverstoß nicht vorliegt.
Für die Löschung der eingetragenen Marke ist der Nachweis erforderlich,
daß der Löschungsgrund (§ 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) auch noch im Zeitpunkt
der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG)
vorliegt, also die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG
noch bestehen und nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden sind.
Hierzu hat die Markeninhaberin in der Beschwerdebegründung im ein-
zelnen vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt,
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eine erneute Verkehrsbefragung vorlegen zu dürfen; sie hat diesen Antrag in
einem nachgelassenen Schriftsatz begründet und vorgebracht, daß der Nach-
weis eines Durchsetzungsgrades von über 66,7% geführt werden könne, sowie
einen Befragungsvorschlag vorgelegt.
Dieses Vorbringen hat das Bundespatentgericht dahin beschieden, es
lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß ein ausreichendes Maß an Verkehrs-
durchsetzung zu erwarten sei. Es hat hierzu Bezug genommen auf den Schrift-
satz der Markeninhaberin vom 19. Februar 2001, worin sie unter Hinweis dar-
auf, daß die Sache ausgeschrieben sei, auf den Absatz ihrer Ware und ihre
Werbeaufwendungen hingewiesen hat. Das Bundespatentgericht hat hieraus
verfahrensfehlerfrei entnommen, daß seit 1998 der Warenabsatz und die Wer-
beaufwendungen sich rückläufig entwickelt haben. Seine Folgerung, es lägen
keine Anhaltspunkte vor, daß entgegen der bereits vom Deutschen Patent- und
Markenamt getroffenen Feststellung fehlender Verkehrsdurchsetzung eine sol-
che sich nunmehr für die Folgezeit bejahen ließe, beruht auf vertretbarer Wür-
digung des Sachvortrags der Markeninhaberin. Ein Verstoß gegen das Gebot
der Wahrung des rechtlichen Gehörs kann darin nicht gesehen werden.
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IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin
(§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.
Ullmann
Starck
Bornkamm
Büscher
Schaffert