Urteil des BGH vom 23.07.2008, XII ZR 134/06

Entschieden
23.07.2008
Schlagworte
Miete, Mietzins, Höhe, Verzug, Betrag, Zeitpunkt, Mietvertrag, Mieter, Berechnung, Verletzung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 134/06 Verkündet am: 23. Juli 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2

a) Ein Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB liegt bei vereinbarter monatlicher Mietzahlung auch bei der Geschäftsraummiete jedenfalls dann vor, wenn der Rückstand den Betrag von einer Monatsmiete übersteigt.

b) Ein solcher Rückstand reicht für eine außerordentliche fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB nur aus, wenn er aus zwei aufeinanderfolgenden Zahlungszeiträumen (hier: Monaten) resultiert.

c) Ein Rückstand, der diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil er (auch) aus anderen Zahlungszeiträumen herrührt, rechtfertigt die außerordentliche fristlose Kündigung lediglich, wenn seine Höhe zwei Monatsmieten erreicht 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB).

BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06 - OLG Jena LG Meiningen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. Juli 2008 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den

Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 27. Juli 2006 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien verlangen mit der Klage und der Widerklage Feststellung, 1

dass der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag über Gewerberäume durch

ihre wechselseitigen außerordentlichen Kündigungen beendet worden ist, und

begehren Ersatz des ihnen daraus entstandenen Schadens. Der Beklagte verlangt weiter Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde, die er dem Kläger zur Abwendung des Vermieterpfandrechts übergeben hat.

Der Kläger vermietete an den Beklagten mit Vertrag vom 15. Oktober 2

2002 noch nicht fertig gestellte Räume in einem Neubau zum Betrieb eines "Ca-

fes und Backshops (Bäckercafe)" für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis

30. November 2012 mit Verlängerungsoption zu einem im Voraus bis spätestens zum 3. Werktag eines jeden Monats an den Vermieter zu zahlenden monatlichen Mietzins von 7.779,54 einschließlich Nebenkostenvorauszahlung

und 16 % MwSt. Dieser Mietzins setzt sich im Einzelnen zusammen aus einer

"Netto-Kaltmiete" von 6.370 für eine Mietfläche von 130 m², einer Nebenkostenvorauszahlung für 130 von 260 €, einer "Netto-Kaltmiete" für einen Technikraum von 9 von 67,50 und einer Nebenkostenvorauszahlung für diesen

Raum von 9 €, jeweils zuzüglich MwSt. Die exakte Miethöhe sollte gemäß § 20

Ziff. 5 des Mietvertrages nach Aufmass festgelegt und bei einer Fläche von weniger als 130 entsprechend korrigiert werden.

3Nach § 2 Nr. 6 des Mietvertrages sollte der Vermieter das Mietverhältnis

ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund kündigen können,

a) wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit einem

Betrag rückständig ist, der eine Monatsmiete übersteigt, oder

b) wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit einem Betrag in Höhe von zwei Monatsmieten

rückständig ist.

Zum Konkurrenzschutz enthält § 18 des Mietvertrages die Zusicherung 4

des Vermieters, dass im selben Gebäude kein (weiteres) Bäckercafé vermietet

wird.

Am 31. Dezember 2002 oder 2. Januar 2003 eröffnete in dem Gebäude, 5

in dem sich die Mieträume befinden, die "Bar und Café Ü. ". Der Beklagte

erhielt am 17. Dezember 2002 die Schlüssel für die Mieträume, in denen er am

10. Januar 2003 einen Backshop mit Café eröffnete. Er zahlte für Dezember

2002 keine und für den Zeitraum von Januar bis Mai 2003 eine wegen behaupteter Mängel und eines behaupteten Verstoßes gegen das Konkurrenzschutzgebot geminderte Miete und zwar am 6. März 2003: 12.898,62 €, am 3. April

2003: 6.909,54 und am 5. Mai 2003: 6.039,54 €, somit insgesamt

25.847,70 €. Für Januar und Februar 2003 minderte er die Miete um jeweils

3000 netto, für März 2003 um 2.250 netto und für April und Mai 2003 um

jeweils 1.500 netto, wovon der Betrag von jeweils 1.500 netto auf die behauptete Verletzung der Konkurrenzschutzklausel und der jeweilige Restbetrag

auf die Mängel entfiel.

6

15.643,18 €. Bei der Berechnung dieses Rückstands legte er eine wegen verspäteter Übergabe auf ein Drittel = 2.593,18 reduzierte Dezembermiete und

für die Monate Januar bis Mai 2003 die vertraglich vereinbarte Miete von monatlich 7.779,54 €, somit eine geschuldete Miete für die Zeit von Dezember

2002 bis Mai 2003 in Höhe von insgesamt 41.490,88 €, zugrunde.

Der Beklagte widersprach der Kündigung und erklärte seinerseits mit 7

Schreiben vom 22. Mai 2003, abgeändert durch Schreiben vom 25. Juni 2003,

wegen Verstoßes gegen die Konkurrenzschutzklausel die fristlose Kündigung

des Mietvertrages zum 31. August 2003.

Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen räumte der Beklagte das 8

Mietobjekt Ende September 2003.

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Gegen

9 Mit Anwaltschreiben vom 7. Mai 2003 kündigte der Kläger den Mietvertrag fristlos wegen Zahlungsverzugs mit einem Mietzins in Höhe von insgesamt

das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat

auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts abgeändert und der

Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

10Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die fristlose Kündigung des Klägers sei gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB wirksam. Der Beklagte

sei zum Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete, von dem bei einem Rückstand mit mehr als einer Monatsmiete auszugehen sei, in Verzug gewesen. Der Gesamtrückstand an Miete

und Nebenkosten habe 15.643,18 betragen und damit den monatlich vereinbarten Betrag von 7.779,54 überstiegen.

12Der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei nicht wegen Wuchers sittenwidrig. Zwar liege bei gewerblichen Mietverträgen ein auffälliges Missverhältnis

zwischen Leistung und Gegenleistung vor, wenn die vereinbarte Miete knapp

100 % höher sei als die Marktmiete. Hier überschreite der vereinbarte Mietzins

den ortsüblichen Mietzins schon nicht um 100 %. Ausgehend von der von dem

Sachverständigen ermittelten, für die Berechnung des Mietzinses maßgeblichen

Fläche von 138 m 2 ergebe sich unter Berücksichtigung der vereinbarten Netto-

miete von 6.437,50 ein Nettomietzins von 46,65 €/m 2 . Dieser Mietzins überschreite den von dem Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Mietzins von

23,60 €/m 2 nicht um 100 %. Im Übrigen fehle es an der für eine Sittenwidrigkeit

der Miete neben dem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung erforderlichen verwerflichen Gesinnung des durch den Vertrag objektiv

Begünstigten. Die vom Kläger vorgelegte Halbjahresanalyse der ortsansässigen

Makler weise für 1 a-Lagen Gewerberaummieten zwischen 37,50 €/m² im

1. Halbjahr 2003 und 40 €/m² im 1. Halbjahr 2002 aus. Dagegen beliefen sich

die Quadratmeterpreise für Ladenlokale in der 1 b-Lage lediglich auf 10 €/m² bis

13 €/m². Da es oft schwierig sei zu entscheiden, ob ein in guter Geschäftslage

liegendes Objekt der 1 a-Lage oder der 1 b-Lage zuzuordnen sei, ergebe sich

eine Preisspanne von 10 bis 40 €. Einem privaten Vermieter, der einen Mietpreis im Bereich der dargelegten Schwankungsbreite durchgesetzt habe, könne

man angesichts der kurzfristig möglichen Mietzinsveränderungen bei der Gewerberaummiete nicht ohne weiteres ein unredliches Verhalten vorwerfen,

wenn ein Sachverständiger später zu dem Ergebnis gelange, dass innerhalb

der Schwankungsbreite ein um die Hälfte niedrigerer Mietzins marktüblich gewesen wäre. Es müssten dann weitere Umstände für eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners sprechen. Solche Umstände lägen hier

nicht vor. Vielmehr sei der Beklagte, der im Zeitpunkt der Anmietung des Mietobjekts bereits mehrere Backshops in der Region unterhalten habe, unternehmerisch nicht derart unerfahren gewesen, dass er bei der Vereinbarung des

Mietzinses dem Kläger unterlegen gewesen sei und dieser seine Unerfahrenheit ausgenutzt habe.

13Ein Verzug mit der Entrichtung von mehr als einer Monatsmiete scheitere

auch nicht an der von dem Beklagten geltend gemachten Minderung. Selbst

wenn der Beklagte die von dem Kläger in Höhe von 2.593,18 verlangte Miete

für Dezember 2002 wegen der behaupteten Nichtgewährung des Gebrauchs

nicht geschuldet hätte und die von ihm für die Zeit von Januar bis März 2003

angenommene Minderung wegen angeblicher Mängel in Höhe von insgesamt

3.750 netto berechtigt gewesen wäre, somit der Minderungsbetrag insgesamt

6.343,18 betragen hätte, verbliebe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung des Klägers ein Mietzinsrückstand, der eine Monatsmiete übersteige.

14Gegenüber diesem Anspruch habe dem Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 1.500 monatlich wegen der behaupteten Verletzung des vereinbarten Konkurrenzschutzes zugestanden.

15Die in § 18 des Mietvertrages vereinbarte Konkurrenzschutzklausel sei

bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass der Kläger dem Beklagten

Konkurrenzschutz lediglich in Bezug auf künftig abzuschließende weitere Mietverträge zugesagt habe. Aus den nicht angegriffenen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils ergebe sich aber, dass bereits zu Vertragsbeginn im Obergeschoss des Anwesens das Café Ü. als gastronomische Einrichtung

existiert habe. Diese Feststellungen stünden im Einklang mit dem klägerischen

Vortrag, wonach der mit dem Konkurrenten bestehende Mietvertrag bereits im

März 2003 (richtig: 2002) geschlossen worden sei. Der Kläger sei auch nicht

verpflichtet gewesen, dem Beklagten den Umfang des von dem Café Ü.

angebotenen Warensortiments zu offenbaren. Vielmehr habe der Beklagte,

dem bei Vertragsschluss die Vermietung der Räume an das Café Ü. bekannt gewesen sei, selbst Erkundigungen über die dort angebotenen Waren

einholen müssen. Im Übrigen habe der Beklagte nicht ausreichend dargelegt,

dass der vereinbarte Konkurrenzschutz verletzt sei. Grundsätzlich erstrecke

sich der Konkurrenzschutz nur auf die Fernhaltung solcher Konkurrenten, welche die von dem Beklagten als Hauptartikel seines Geschäfts vertriebenen Waren oder Leistungen ebenfalls als Hauptartikel vertrieben und damit dieselbe

Verbrauchergruppe ansprächen. Einen die Ertragslage in der Regel nicht we-

sentlich beeinträchtigenden Wettbewerb in bloßen Nebenartikeln müsse der

Mieter dagegen hinnehmen. Der Beklagte habe aber nicht dargetan, dass das

Café Ü. vom Schwerpunkt her auf bäckerspezifische Angebote ausgerichtet und damit einem Backshop vergleichbar sei. Dem Beklagten sei es bei

Vertragsschluss ersichtlich darauf angekommen, vor dem Betrieb eines Bäckereigeschäftes geschützt zu werden, das in der näheren Umgebung die gleichen

Kunden anspreche wie sein eigenes Unternehmen.

Da der Beklagte den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 16

7. Mai 2003 auch zu vertreten habe, sei er dem Kläger dem Grunde nach verpflichtet, den aus der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen.

Im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers vom 7. Mai 17

2003 habe die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 22. Mai 2003

bzw. 25. Juni 2003 nicht mehr zur Beendigung des Vertragsverhältnisses führen können, weshalb die Widerklage abzuweisen sei.

II.

Die Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in 18

allen Punkten stand.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht sei 19

rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei nicht sittenwidrig überhöht.

a) Zwar beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht 20

bei seiner Annahme, der vereinbarte Mietzins übersteige den ortsüblichen Mietzins nicht um 100 %, sondern liege knapp darunter, unzutreffend von der im

Sachverständigengutachten mit 138 m 2 festgestellten Gesamtmietfläche ausgegangen ist. Das Berufungsgericht hätte vielmehr die für die Berechnung des

im Mietvertrag mit 6.370 netto vereinbarten Mietzinses maßgebliche Hauptnutzungs- und Verkehrsfläche zugrunde legen müssen, die nach den Feststellungen des Sachverständigen lediglich 130,52 m 2 beträgt.

21Dieser Fehler wirkt sich jedoch auf die Entscheidung nicht aus. Denn das

Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats

davon ausgegangen, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und

Gegenleistung bereits dann vorliegt, wenn die vereinbarte Miete - wie hier -

knapp 100 % höher ist als die ortsübliche Miete (Senatsurteile vom 14. Juli

2004 - XII ZR 352/00 - NJW 2004, 3553, 3554 und BGHZ 141, 257, 262; BGHZ

146, 298, 302).

b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei der 22

Annahme, es fehle an einer verwerflichen Gesinnung des Klägers, keine Ausführungen und Beweisanträge des Beklagten übergangen.

23Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Senats, nach der bei gewerblichen Mietverträgen allein aus einem auffälligen Missverhältnis zwischen der vereinbarten und der marktüblichen Miete noch nicht auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen werden kann, geprüft, ob das bestehende auffällige Missverhältnis

für den Kläger erkennbar war (Senatsurteile vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00 -

NJW 2004, 3553, 3555, vom 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55, 57

und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 159/99 - BGH-Report 2002, 224). Dabei ist

es unter Berücksichtigung der von dem Kläger vorgelegten Halbjahresanalyse

der ortsansässigen Makler davon ausgegangen, dass dem Kläger angesichts

der erheblichen Unterschiede der Mietpreise für Objekte in der 1 a- und der

1 b-Lage und der Schwierigkeit zu entscheiden, welcher genauen Lage das Objekt zuzuordnen sei, nicht ohne Weiteres ein unredliches Verhalten vorgeworfen

werden könne. Andere Umstände, die eine verwerfliche Gesinnung des Klägers

begründen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht.

24Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dadurch,

dass es nicht ausdrücklich auf die von dem Beklagten behauptete Überrumpelung durch den Kläger bei Abschluss des Mietvertrages und dessen Tätigkeit

auf dem Gebiet der Immobilienerrichtung, -verwertung, sowie -verwaltung eingegangen ist, nicht gegen Art. 103 GG verstoßen.

25Zwar verpflichtet das Gebot des rechtlichen Gehörs das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu

ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist aber erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar

ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich

ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Das Gericht ist dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich

zu befassen. Deshalb müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis

genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86,

133, 145 f.).

Solche besonderen Umstände sind hier nicht gegeben. Vielmehr hat das 26

Berufungsgericht der von dem Beklagten behaupteten Überrumpelung im Hinblick darauf, dass dieser im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages bereits mehrere Backshops in der Region betrieb und deshalb unternehmerisch

nicht derart unerfahren war, dass er bei der Vereinbarung des Mietzinses dem

Kläger unterlegen gewesen wäre und dieser seine Unerfahrenheit ausgenutzt

hätte, zu Recht kein entscheidendes Gewicht beigemessen. Angesichts der

besonderen Erfahrung des Beklagten und der sich aus der Halbjahresanalyse

der ortsansässigen Makler ergebenden Mietpreise kam auch der Tätigkeit des

Klägers auf dem Immobiliensektor für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit keine

eigenständige Bedeutung zu.

272. Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe unter

Verstoß gegen Art. 103 GG ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen

Verletzung der vereinbarten Konkurrenzschutzklausel verneint.

a) Das Berufungsgericht hat die in § 18 des Mietvertrages getroffene 28

Vereinbarung der Parteien, in der sich der Kläger gegenüber dem Beklagten

verpflichtet hat, im selben Gebäude kein Bäckercafé zu vermieten, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass der Kläger nur

vor der Konkurrenz eines vom Konzept her einem Backshop mit Café gleichenden, vom Schwerpunkt auf bäckereispezifische Angebote ausgerichteten Betriebs geschützt werden sollte, nicht aber generell vor gastronomischen Einrichtungen. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, liegt der

Schwerpunkt des auf einen Barbetrieb ausgerichteten Café Ü. nicht in der

Versorgung von Gästen mit Kaffeespezialitäten und Backwaren. Entgegen der

Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dabei den Vortrag des Beklagten

berücksichtigt, wonach das Café Ü. auch Kaffeespezialitäten mit backspezifischen Waren anbietet.

3. Das Berufungsgericht hat jedoch - wie die Revision zu Recht rügt - 29

rechtsfehlerhaft angenommen, die dem Beklagten am 9. Mai 2003 zugegangene Kündigung des Klägers vom 7. Mai 2003 sei gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1

Nr. 3 a Alt. 2 BGB wirksam, weil der Gesamtrückstand der Miete einschließlich

Nebenkosten für die Zeit von Januar bis Mai 2003 zum Zeitpunkt der Zustellung

der Kündigung den Mietzins für einen Monat überstiegen habe.

30a) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht § 2 Nr. 6 a des

Mietvertrages, der die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung regelt,

nicht ausdrücklich erwähnt und ausschließlich auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3

BGB abstellt. Denn § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages stimmt weitgehend mit § 543

Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB überein, nach dem für eine fristlose Kündigung

aus wichtigem Grund der Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete

für zwei aufeinander folgende Termine ausreicht. § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages

konkretisiert lediglich den nicht unerheblichen Teil dahin, dass der Verzug mit

einem Betrag, der eine Monatsmiete übersteigt, ausreicht. Ein Rückstand mit

mehr als einer Monatsmiete ist auch gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2

BGB als nicht unerheblich anzusehen. Das ergibt sich aus § 569 Abs. 3 Nr. 1

BGB, der dies für die Wohnraummiete ausdrücklich regelt. Da § 569 Abs. 3

Nr. 1 BGB eine Schutzvorschrift zugunsten des Wohnraummieters ist, ist nach

einhelliger Auffassung ein Mietrückstand von einer Monatsmiete bei gewerblichen Mietverhältnissen erst recht erheblich (BGH Urteil vom 15. April 1987

- VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903, 905 zu § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB

a.F.; Palandt/Weidenkaff 67. Aufl. § 543 BGB Rdn. 24; Both NJW 1970, 2197).

Im Hinblick auf die Übereinstimmung mit § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages durfte

das Berufungsgericht allein auf die gesetzliche Regelung des § 543 Abs. 2

Satz 1 Nr. 3 a BGB abstellen.

31b) Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte

sei bei Zugang der Kündigung mit mehr als einer Monatsmiete in Verzug gewesen. Miete im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und damit gemäß § 2

Nr. 6 des Mietvertrages ist die Grundmiete zuzüglich der Nebenkostenvorauszahlung (Senatsurteil vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 307/98 - BGHReport

2002, 225 m.w.N.; Sternel Mietrecht 3. Aufl. IV Rdn. 402), hier somit ein Betrag

von monatlich insgesamt 7.779,54 €.

32Das Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, dass dieser die von dem Kläger für Dezember 2002 in Höhe von 2.593,18 verlangte

Miete wegen Nichtgewährung des Gebrauchs und die Miete für die Zeit von

Januar bis März 2003 wegen verschiedener Mängel in Höhe von 3.750 (richtig: 3.750 zzgl. 16 % MwSt. = 4.350 €), folglich in Höhe von insgesamt

6.343,18 (richtig: 6.943,18 €), nicht geschuldet habe. Davon ist im Revisionsverfahren auszugehen. Der Betrag von 6.943,18 ist somit bei der Berechnung

des Rückstandes von dem für die Zeit von Dezember 2002 bis Mai 2003 vertraglich noch geschuldeten Mietzins von 15.643,18 in Abzug zu bringen. Danach bestand zur Zeit des Zugangs der Kündigung des Klägers ein Mietzinsrückstand von 8.700 €, der sich aus den wegen der behaupteten Verletzung

des Konkurrenzschutzgebots von den Mieten für Januar bis Mai 2003 monatlich

jeweils einbehaltenen 1.500 zuzüglich 16 % MwSt. zusammensetzt. Einer

anderen Verrechnung der geleisteten Zahlungen steht die ausdrückliche Leistungsbestimmung des Beklagten entgegen 366 Abs. 1 BGB).

33Mit diesem die monatliche Miete von 7.779,54 übersteigenden Gesamtbetrag befand sich der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 9. Mai 2003 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug, da die Miete

gemäß § 4 des Mietvertrages monatlich im Voraus, spätestens bis zum dritten

Werktag des Monats zur Zahlung fällig war.

c) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass dieser 34

Rückstand die weitere Voraussetzung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2

BGB erfüllt, indem er für zwei aufeinander folgende Termine angefallen ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt hierfür nicht, dass sich der

Rückstand in Höhe von mehr als einer Monatsmiete aus Einzelbeträgen zusammensetzt, die für einen Zeitraum von mehr als zwei aufeinander folgenden

Terminen angefallen sind (wie das Berufungsgericht: OLG Düsseldorf DWW

2006, 240; Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 9. Aufl. § 543 BGB Rdn. 109).

§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB setzt vielmehr voraus, dass der Gesamtrückstand von mehr als einer Monatsmiete aus zwei aufeinander folgenden

Monatsmieten resultiert (BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 -

NJW-RR 1987, 903; MünchKomm/Bieber 5. Aufl. § 543 Rdn. 46; Staudinger/Emmerich [2006] § 543 BGB Rdn. 52; Bub/Treier/Grapentin Handbuch der

Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 178; Lindner-Figura/

Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 15 Rdn. 210; Gramlich Mietrecht

§ 553 Rdn. 10; Both NJW 1970, 2197). Diese Auslegung von § 543 Abs. 2

Satz 1 Nr. 3 a BGB ergibt sich aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung

und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift.

35Schon der Wortlaut: "wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete 2 Nr. 6

des Mietvertrages: mit einem Betrag, der eine Monatsmiete übersteigt) in Verzug ist", spricht dafür, dass der Rückstand aus zwei aufeinander folgenden Monaten herrühren muss.

Zudem lassen die beiden Regelungen in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und 36

b 2 Nr. 6 a und b des Mietvertrages) erkennen, dass der Fall, in dem der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Mietzahlung in Verzug ist,

abweichend von dem Fall, in dem der Verzug sich über eine Zeitraum von mehr

als zwei Terminen erstreckt, dahin geregelt werden soll, dass im ersten Fall ein

Rückstand mit mehr als einer Monatsmiete ausreicht, während im zweiten Fall

ein Rückstand in Höhe von zwei Monatsmieten erforderlich ist. Dieser Wille des

Gesetzgebers ist auch den Gesetzesmaterialien zu § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

und Nr. 2 BGB a.F. 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und Nr. 3 b BGB) zu entnehmen. Danach sollten in § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB a.F. zwei selbständige Tatbestände geregelt werden, nämlich der des Verzugs für zwei aufeinander folgende Termine, bei dem der Rückstand mit mehr als einer Monatsmiete für die außerordentliche fristlose Kündigung ausreicht, und der des Verzugs in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, bei dem

aber ein Rückstand von zwei Monatsmieten erforderlich ist (Materialien zum

Ersten Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 29. Juli 1963,

Bundestag 4. Wahlperiode 12. Ausschuss Stenografisches Protokoll

56. Sitzung des Rechtsausschusses vom 12. Juni 1963 S. 10, 11). § 543 Abs. 2

Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB erfasst folglich nur die Fälle, in denen Rückstände, die

eine Monatsmiete übersteigen, aus zwei aufeinander folgenden Terminen entstanden sind, wohingegen § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB die Fälle abdeckt,

in denen sich die Rückstände aus mehr als zwei aufeinander folgenden Terminen ergeben. Da sich der Gesamtrückstand des Beklagten über einen Zeitraum

von Januar bis Mai 2003 und damit über mehr als zwei Termine erstreckte, ohne die Höhe von zwei Monatsmieten zu erreichen, liegen die Voraussetzungen

für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB bzw.

§ 2 Nr. 6 a des Mietvertrages nicht vor.

374. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das

Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von dem Beklagten geltend gemachte Minderung wegen behaupteter Mängel in der Zeit

von Januar bis März 2003 und wegen Nichtgewährung des Gebrauchs im Dezember 2002 berechtigt ist. Andernfalls hätte der Mietzinsrückstand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung des Klägers, am 9. Mai 2003, zwei Monatsmieten erreicht, so dass die Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1Nr. 3 b BGB

wirksam wäre. Ist dies nicht der Fall, wäre die Kündigung des Klägers unwirksam und zu prüfen, ob die Kündigung des Beklagten vom 22. Mai 2003 den

Mietvertrag beendet hat und der Kläger zum Ersatz des daraus entstandenen

Schadens verpflichtet ist. Der Rechtsstreit war deshalb an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen.

Sprick Weber-Monecke Fuchs

Vézina Dose

Vorinstanzen:

LG Meiningen, Entscheidung vom 23.08.2005 - 2 O 596/03 -

OLG Jena, Entscheidung vom 27.07.2006 - 1 U 911/05 -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil