Urteil des BGH vom 29.04.2003

BGH (treu und glauben, treuhänder, rechtskräftiges urteil, begründeter anlass, wirtschaftliche einheit, zwangsvollstreckung, auszahlung, auslegung, urkunde, darlehensnehmer)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 204/03 Verkündet

am:

21. März 2006

Herrwerth,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Ein-

zelrichters des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 29. April 2003 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzel-

richterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt

am Main vom 17. Mai 2002 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über einen Rückzahlungsanspruch der kla-

genden Bank aus einer Immobilienfinanzierung. Dem liegt folgender

Sachverhalt zugrunde:

Der Beklagte, ein türkischer Staatsangehöriger und gelernter

Schweißer mit einem damaligen monatlichen Nettogehalt von 2.450 DM,

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wurde Ende 1990 von einem Versicherungsvertreter zu Hause besucht

und auf die Möglichkeit angesprochen, ohne eigene Aufwendungen Geld

zu verdienen. Beide suchten daraufhin die Geschäftsräume der K.

Grundbesitz GmbH (nachfolgend: Anlagevermittlerin) auf. Im Verlauf des

dort geführten Gesprächs entschloss sich der Kläger zum kreditfinanzier-

ten Kauf einer Eigentumswohnung in G. . Zu diesem Zweck erteil-

te er dem Vertriebsmitarbeiter Gr. (nachfolgend: Treuhänder) ei-

ne umfassende notarielle Vollmacht zum Abschluss aller dazu erforderli-

chen Verträge.

Am 30. Oktober 1990 unterzeichnete der Beklagte auf Vermittlung

des Treuhänders einen von der Klägerin vorbereiteten Antrag auf Ge-

währung eines Vorausdarlehens über 121.500 DM, der von ihr am

2. November 1990 angenommen wurde. Nach dem Vertragsinhalt sollte

der Kredit mit Hilfe noch anzusparender Bausparverträge getilgt werden.

Mit notariellem Vertrag vom 10. Dezember 1990 kaufte der Treuhänder,

der über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, im

Namen des Beklagten die Eigentumswohnung zum Preis von

116.844 DM. Ferner bestellte der Beklagte - vertreten durch die von dem

Treuhänder unterbevollmächtigte Notariatssekretärin S. - der Klä-

gerin in notarieller Urkunde vom selben Tage eine Sicherungsgrund-

schuld über 135.000 DM an der Immobilie, übernahm insoweit die per-

sönliche Haftung und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung

in sein gesamtes Vermögen. Die Kreditsumme wurde, wie von der Nota-

riatsangestellten namens des Beklagten in der notariellen Urkunde be-

stimmt, auf Notaranderkonto überwiesen.

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Nachdem der Beklagte Ende März 1998 die nach Konditionenan-

passungen geänderten Zahlungen eingestellt hatte, kündigte die Klägerin

den Darlehensvertrag fristlos. Der Beklagte wandte sich daraufhin mit

einer Vollstreckungsgegenklage gegen die von der Klägerin aus der no-

tariellen Urkunde vom 10. Dezember 1990 betriebene Zwangsvollstre-

ckung. Zudem ließ er mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12. November

1999 seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsge-

setz widerrufen.

Durch rechtskräftiges Urteil vom 25. Oktober 2000 erklärte das

Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Zwangsvollstreckung der Klä-

gerin für unzulässig. Aus den aus diesem Verfahren resultierenden Kos-

tenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Hanau vom 2. August

2001 über 23.727,58

DM und vom 19.

September 2001 über

5.718,80 DM betreibt der Beklagte die Zwangsvollstreckung gegen die

Klägerin. Sie hat gegen die Kostenforderungen mit der Begründung auf-

gerechnet, dass ihr nach Widerruf des Kreditvertrages ein Rückzah-

lungsanspruch zumindest in gleicher Höhe zustehe. Der Beklagte hält

dem vor allem entgegen, die auf das Notaranderkonto überwiesene Dar-

lehensvaluta mangels wirksamer Anweisung nicht empfangen zu haben

und nach den Regeln über das verbundene Geschäft zur Kreditrückzah-

lung nicht verpflichtet zu sein.

Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin

abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von ihm

zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die

Zwangsvollstreckung aus den beiden Kostenfestsetzungsbe-

schlüssen sei unzulässig, da die Kostenerstattungsansprüche des Be-

klagten durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit ihrem Rück-

zahlungsanspruch aus § 3 HWiG erloschen seien. Die Regeln über das

verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG oder nach dem Abzah-

lungsgesetz bzw. dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben

stünden dem nicht entgegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes stellten Immobilienerwerb und Darlehensvertrag

grundsätzlich keine wirtschaftliche Einheit dar, weil auch der rechtsun-

kundige und unerfahrene Laie wisse, dass Verkäufer und Kreditgeber

verschiedene Personen seien.

Der Beklagte habe die Darlehensvaluta mit der Auszahlung an den

Treuhänder auch gemäß § 3 HWiG "empfangen". Die hierfür erforderli-

che Weisung habe der Beklagte konkludent schon in seinem Darlehens-

antrag erteilt. Nach dem Willen beider Parteien habe das Anlagemodell

so verwirklicht werden sollen, wie es von der Anlagevermittlerin geplant

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gewesen sei. Dazu habe von Anfang an auch die Auszahlung des Darle-

hens an den Treuhänder gehört, dessen Beauftragung zur Wahrung der

Interessen aller Beteiligten vorgesehen und vom Beklagten gewollt ge-

wesen sei. Er selbst habe kein Interesse daran gehabt, die freie Verfü-

gungsmacht über den Darlehensbetrag zu erlangen, sondern diesen zur

Verwirklichung des Wohnungskaufs verwenden wollen. Die in dem später

geschlossenen Kaufvertrag enthaltene Zahlungsanweisung sei somit nur

eine Wiederholung und Konkretisierung der bereits bei der Kreditauf-

nahme erteilten Anweisung, so dass es auf die Wirksamkeit des Kaufver-

trages nicht entscheidend ankomme.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats sind

die Parteien allerdings im Falle eines wirksamen Widerrufs eines Real-

kreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie grundsätzlich

nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die

empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Der Darlehensnehmer ist

nicht lediglich zur Herausgabe der mit dem Realkredit finanzierten Im-

mobilie und der Vergütung zwischenzeitlicher Nutzungen verpflichtet

(Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00,

ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003,

2410 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31).

Die finanzierende Bank hat daher gegen den Darlehensnehmer einen

Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf

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dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336,

338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom

15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober

2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410 und vom 18. November 2003 -

XI ZR 322/02, WM 2004, 172, 176). Die hieran zum Teil (zum Meinungs-

stand siehe Bungeroth WM 2004, 1505, 1507 f. m.umfangr.Nachw.) ge-

übte Kritik gibt dem Senat keinen Anlass, diese Rechtsprechung auf-

zugeben. Der Umstand, dass der Verbraucher das Darlehen gemäß § 3

Abs. 1 Satz 1 HWiG wie bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwick-

lung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung (vgl. § 819 BGB) ohne

Rücksicht auf sein finanzielles Leistungsvermögen "auf einen Schlag"

zurückzahlen muss und ein Widerruf des Darlehensvertrages deshalb für

ihn im Allgemeinen wirtschaftlich wenig oder gar nicht interessant ist, ist

auch nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

vom 25. Oktober 2005 (Rs C-350/03, WM 2005, 2079, 2084 ff. - Schulte)

kein Grund, um die Rückzahlungspflicht auszuschließen oder einzu-

schränken. Auch ist es - wie der Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften ausdrücklich betont hat (aaO S. 2085 Nr. 84 f.) - weder unge-

wöhnlich, dass die Darlehensvaluta zweckgebunden eingesetzt wird,

noch fehlt es an einer Valutierung, wenn der Darlehensnehmer selbst

Weisung zur Auszahlung an den Veräußerer gegeben hat.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte

aber die Darlehensvaluta nicht empfangen und ist daher nach § 3 Abs. 1

Satz 1 HWiG zur Rückzahlung nicht verpflichtet.

a) Eine Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers gemäß § 3

Abs. 1 Satz 1 HWiG besteht nur dann, wenn er den Kredit empfangen

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hat. Ein Empfang des Darlehens ist ebenso wie im Bereich des § 607

Abs. 1 BGB a.F. und des § 6 Abs. 2 Satz 1 und § 7 Abs. 3 VerbrKrG zu

bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darle-

hensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Vertragsgegners in

der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (vgl. etwa BGH, Urteil

vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensva-

luta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so

hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des

§ 607 Abs. 1 BGB a.F. empfangen, wenn der von ihm als Empfänger

namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es

sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehens-

nehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensge-

bers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar

1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 233, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht

abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom

25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997

- IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darle-

hen auch dann als "empfangen" im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der

Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat

(§ 362 Abs. 2 BGB i.V. mit § 185 BGB; siehe die amtliche Begründung

zum VerbrKrG BT-Drucks.

11/5462 S.

22; BGHZ

152, 331, 337

m.w.Nachw.).

b) Gemessen daran hat der Beklagte die Darlehensvaluta mangels

wirksamer Auszahlungsanweisung nicht empfangen. Die Begründung,

mit der das Berufungsgericht im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB)

zu dem Ergebnis gekommen ist, dass bereits der Darlehensantrag des

Beklagten vom 30. Oktober 1990 eine konkludente Anweisung zur Aus-

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zahlung der Kreditsumme an seinen damaligen Treuhänder enthält, ist

rechtsfehlerhaft. Zwar ist die Auslegung individualvertraglicher Erklärun-

gen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten und daher in der Revisi-

onsinstanz nur beschränkt überprüfbar. Die Auslegung ist jedoch für das

Revisionsgericht nicht bindend, wenn sie gesetzliche oder allgemein an-

erkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt.

Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört auch der

Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung

(siehe nur BGHZ 150, 32, 37 ff.; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004

- III ZR 119/04, NJW 2005, 753, 756, insoweit in BGHZ 161, 349 nicht

abgedruckt).

Diesen

Maßstäben

wird die Auslegung des Berufungsgerichts - wie

die Revision zu Recht rügt - schon deshalb nicht gerecht, weil die Darle-

hensvaluta von der Klägerin - vom Berufungsgericht übersehen - nicht an

seinen früheren Treuhänder überwiesen worden ist, sondern entspre-

chend der von der Notariatssekretärin namens des Beklagten in der no-

tariellen Urkunde vom 10. Dezember 1990 erteilten Weisung auf Notar-

anderkonto. Für die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Auszah-

lung des Darlehensbetrages an den Treuhänder zu dem Anlagemodell

gehört und auch sonst dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entspro-

chen habe, fehlt danach jede Grundlage. Davon abgesehen enthält der

Darlehensvertrag der Parteien nicht den geringsten Hinweis darauf, dass

die Kreditsumme an einen Dritten ausgezahlt werden sollte. Der Um-

stand, dass der Beklagte zusammen mit seinem Kreditantrag vom

30. Oktober 1990 ein Konto mit der Nummer ... bei der Klägerin

eröffnet hat und diese Nummer oben rechts auf dem Darlehensantrag

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angegeben ist, spricht bei lebensnaher Betrachtung vielmehr dafür, dass

er selbst die Verfügungsgewalt über das Geld erhalten wollte.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen

Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. An die von der Notariatssekretärin als seine Vertreterin in der

notariellen Urkunde vom 10. Dezember 1990 abgegebene Zahlungsan-

weisung ist der Beklagte wegen Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht

des Treuhänders und der von ihm nicht wirksam erteilten Untervollmacht

nicht gebunden.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche

Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen

des Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach

Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand-

vertrag, der so umfassende rechtliche Befugnisse wie hier erhält, ist

nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1

RBerG i.V. mit § 134 BGB auch die dem Treuhänder zur Durchführung

des Vertrages erteilte Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa Senats-

urteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom

15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni

2005 - XI ZR 88/03, WM 2005, 1520, 1521 sowie BGH, Urteile vom

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8. Oktober 2004 - V ZR 18/03, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni

2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765).

b) Aus den allgemeinen Regeln über die Duldungs- und An-

scheinsvollmacht ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionser-

widerung keine andere rechtliche Beurteilung. Dem steht schon entge-

gen, dass der Beklagte - wie auch die Klägerin - zum Zeitpunkt des Ab-

schlusses des Darlehensvertrages im Jahre 1990 von der Wirksamkeit

des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages sowie der Treuhand-

vollmacht ausgegangen sind und damals für etwaige Wirksamkeitszwei-

fel kein begründeter Anlass bestand. Dem Beklagten kann daher nicht

vorgeworfen werden, den Anschein einer Vollmachtserteilung vorsätzlich

oder fahrlässig hervorgerufen zu haben (siehe dazu Senatsurteil vom

21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522). Dass die Klägerin

bei Auszahlung des Darlehensbetrages auf das Notaranderkonto nicht

nur auf die Wirksamkeit der umfassenden notariellen Vollmacht des

Treuhänders vertraut, sondern das vorvertragliche Verhalten des Beklag-

ten für ein "Dulden" des Vertreterhandelns im Sinne der Rechtsfigur der

Duldungsvollmacht gehalten hat, ist von ihr in den Tatsacheninstanzen

auch nicht geltend gemacht worden.

c) Da der Treuhänder mangels wirksamer Bevollmächtigung kein

Recht besaß, die Notariatssekretärin mit den für den Erwerb der Eigen-

tumswohnung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Handlungen im Namen

des Beklagten zu beauftragen und ihr die dafür notwendige Untervoll-

macht zu erteilen, handelte sie bei Abgabe der streitigen Anweisungser-

klärung als vollmachtlose Vertreterin. Auch gibt es keinen sachlichen

Grund, der es rechtfertigt, dem Beklagten ihr diesbezügliches Handeln

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unter allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten oder aus anderen recht-

lichen Erwägungen zuzurechnen.

2. Die Berufung des Beklagten auf die Unwirksamkeit der Zah-

lungsanweisung stellt schließlich auch keine unzulässige und damit ge-

gen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver-

stoßende Rechtsausübung dar. Zwar ist mangels entgegenstehender

Anhaltspunkte davon auszugehen, dass der Beklagte den Kreditbetrag

ebenfalls zur Zahlung des Kaufpreises für die erworbene Eigentumswoh-

nung verwandt hätte. Daraus vermag die Klägerin aber im Ergebnis

schon deshalb nichts für sich herzuleiten, weil davon auszugehen ist,

dass auch der Kaufvertrag mangels wirksamer Bevollmächtigung des

Treuhänders unwirksam ist und der Klägerin ein eigener Bereicherungs-

anspruch gegen den Zahlungsempfänger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2

BGB in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta zusteht. Einen weiterge-

henden Anspruch hätte sie auch gegen den Beklagten nicht.

IV.

Das Berufungsurteil musste daher aufgehoben werden (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da der Klägerin mangels Valutierung des Darlehens kein

Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG gegen den Beklagten zusteht, ist

dessen Kostenforderung entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

nicht durch Aufrechnung erloschen. Auf die Revision des Beklagten war

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daher in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und

die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des

Landgerichts zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:

LG Frankfurt, Entscheidung vom 17.05.2002 - 2/7 O 388/01 -

OLG Frankfurt, Entscheidung vom 29.04.2003 - 9 U 93/02 -