Urteil des BGH vom 11.01.2007, III ZR 7/06

Entschieden
11.01.2007
Schlagworte
Kaufvertrag, Grundstück, Land, Zahlung, Provision, Firma, Kauf, Abschluss, Kaufpreis, Vertrag
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 7/06

Verkündet am: 11. Januar 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 464 Abs. 2, § 652

Reicht der Meistbietende eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens zum

Kauf eines Grundstücks seine Position gegen ein Provisionsversprechen an

einen anderen Kaufinteressenten weiter, so bindet eine daran anknüpfende

sog. Maklerklausel im Kaufvertrag (vgl. BGHZ 131, 318) nicht den Vorkaufsberechtigten.

BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 7/06 - OLG Hamm

LG Münster

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. November 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des

Landgerichts Münster vom 12. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Die

Klägerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1Dem Beklagten stand das Vorkaufsrecht an einem Grundstück des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Land) in M. zu. In einem Ausschreibungsverfahren des Landes zum Verkauf dieses Grundstücks blieb die

B. GmbH (im Folgenden: B. ) Meistbietende.

Die B. , die sich unter anderem mit der Vermarktung von Grundbesitz befasst, sah jedoch von einem Erwerb des Grundstücks ab und verwies das Land

an die Klägerin, eine GmbH, die am 9. Juli 2004 (für die Durchführung eines

Bauprojekts auf dem in Rede stehenden Grundstück) gegründet worden war

und sich seinerzeit noch im Gründungsstadium befand.

2Durch notariellen Vertrag vom 22. Juli 2004 kaufte die Klägerin (in

Gründung) - vertreten durch den Bauunternehmer L. und den Architekten

E. , der gleichzeitig geschäftsführender Gesellschafter der B. war - das

Grundstück. In § 8 des Kaufvertrags wurde unter anderem vereinbart:

"Der Käufer verpflichtet sich an die Firma B. bei eigener Anspruchsberechtigung für die Vermittlung dieses Kaufvertrages eine Provision in Höhe von 5 % zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer vom Kaufpreis zu zahlen.

Des weiteren ersetzt der Käufer der B. - diese auch mit eigener Anspruchsberechtigung -, bisher geleistete Planungsaufwendungen in Höhe von 44.126,00 zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer von 16 %."

3Nachdem der Beklagte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hatte, ließ die Verkäuferin das Grundstück am 2. November 2004 an ihn auf.

4Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht der B. den Beklagten auf

Zahlung der Provision (41.180 €) und der Planungsaufwendungen (44.126 €),

insgesamt 92.366,16 nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Das Landgericht

hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Auf die - auf den Provisionsanspruch begrenzte - Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht dieser

41.180 nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

5Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur

Wiederherstellung des die Klage insgesamt abweisenden Urteils des Landgerichts. Die Klägerin hat gegen den Beklagten (auch) keinen - von der B. an

sie abgetretenen - Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision.

I.

6Das Berufungsgericht meint, aufgrund des nach der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Beklagten zwischen diesem und dem Land zustande

gekommenen Kaufs habe die B. (Zessionarin der Klägerin) einen Provisionsanspruch gegen den Beklagten aus § 8 des Kaufvertrags vom 22. Juli 2004

- einer vertraglichen Regelung zugunsten eines Dritten - erlangt. Der in den

Kaufvertrag als Käufer eingetretene Vorkaufsberechtigte habe gemäß § 464

Abs. 2 BGB nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, welchen der Verpflichtete (Erstkäufer) mit dem Dritten vereinbart habe, sondern schlechthin diejenigen Leistungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Inhalt des Kaufvertrags obgelegen hätten. Hierzu zählten zwar nicht Bestimmungen des Erstvertrags, die

wesensgemäß nicht zum Vertrag gehörten und sich darin als "Fremdkörper"

darstellten. Bei Maklerkosten handele es sich aber nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs nicht um solche Fremdkörper (Hinweis auf BGHZ 131,

318). Die hier in Rede stehende Bestimmung sei eine nach dieser Rechtsprechung zu beurteilende typische "Maklerklausel". Unter Berücksichtigung des

Vortrags der Beklagten habe die B. zwar von vornherein nie die Absicht gehabt, das Bauvorhaben selbst zu realisieren. Selbst wenn es der B. aber

immer nur darauf angekommen wäre, das Ausbietungsverfahren zu gewinnen

und sich auf diese Weise die Möglichkeit zu verschaffen, Maklerlohn sowie auf-

gewendete Planungskosten von einem Investor ersetzt verlangen zu können,

stünde ein solches Vorgehen der Ersatzfähigkeit von Maklerkosten grundsätzlich nicht entgegen.

7Zwischen der B. und der Klägerin sei ausweislich der Regelung in § 8

des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 auch ein Maklervertrag zustande gekommen, der die Klägerin zur Zahlung einer Courtage in Höhe von 5 % des Kaufpreises verpflichtete. Die (weiteren) Tatbestandsvoraussetzungen des § 652

Abs. 1 Satz 1 BGB für das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs lägen selbst

nach dem Vortrag des Beklagten vor: Wenn danach die B. aus finanziellen

Gründen nicht in der Lage gewesen sei, das Bauvorhaben auf eigenes Risiko

durchzuführen und ausreichende Finanzierungsmittel zu beschaffen, und ihr

Geschäftsführer (E. ) für die Realisierung des Bauvorhabens einen finanzstarken Partner gesucht und in Gestalt der Klägerin - an der sich ursprünglich

die von E. vertretene P. GmbH beteiligt hatte - gefunden habe, so

stehe fest, dass die B. der Klägerin den Kaufvertragsabschluss mit dem

Land vermittelt und demzufolge eine Maklerleistung erbracht habe; denn ohne

die Vermittlung der Firma B. hätte es nicht zu einem Vertragsabschluss

kommen können, weil die Firma B. das Ausbietungsverfahren gewonnen

gehabt habe. Ob zwischen der B. und der Klägerin zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses vom 22. Juli 2004 eine wirtschaftliche Verflechtung vorgelegen habe, könne dahinstehen. Denn selbst eine solche wirtschaftliche Verflechtung - zwischen Makler und Auftraggeber - stünde einem Provisionsanspruch nicht entgegen.

II.

8Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in den entscheidenden Punkten nicht stand.

91. a) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klägerin als Käuferin in § 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2007, an die B. eine

Vermittlungsprovision zu zahlen, als eine Regelung an, durch die nach dem Willen der Vertragsparteien ein Anspruch der Verkäuferin gegen die Käuferin (Klägerin) auf Zahlung einer Käuferprovision an die B. und zugleich ein als

selbständiges Forderungsrecht ausgestalteter eigener Anspruch der B. gegen die Käuferin (Klägerin) begründet werden sollte (§§ 328, 335 BGB). Diese

besondere Art der rechtsgeschäftlichen Gestaltung ("Maklerklausel") war die

Voraussetzung dafür, dass ein Anspruch der B. auf Käuferprovision den Vorkaufsfall überhaupt überdauern und sich - wie beabsichtigt - nach Maßgabe des

§ 464 Abs. 2 BGB auch gegen den Vorkaufberechtigten richten konnte (vgl. Senatsurteil BGHZ 131, 318, 321).

10b) Das Berufungsgericht geht auch im Ansatz zutreffend davon aus, dass

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil aaO S. 323 ff)

Bestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung der Maklerkosten, wenn diese sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel nicht als "Fremdkörper" (vgl.

zu diesem Begriff BGHZ 77, 359, 362 f) angesehen werden können.

11Diese Rechtsprechung (BGHZ 131, 318, 323), die in der Fachliteratur

überwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. § 652

Rn. 41; Bethge NZM 2002, 194, 197; Staudinger/Reuter BGB §§ 652, 653

[Bearb. März 2003] Rn. 114; Erman/Grunewald BGB 11. Aufl. § 464 Rn. 7;

Dehner, Das Maklerrecht, Rn. 425; Zopfs, Maklerrecht Rn. 38; Breiholdt IBR

1996, 178; a.A. Tiedtke EWiR 1996, 543, 544; vgl. auch MünchKommBGB/

Roth 4. Aufl. § 652 Rn. 39), betrifft jedoch nur die Verteilung von zur Anbahnung des (Haupt-)Geschäfts bereits "entstandenen" Maklerkosten im Kaufvertrag, d.h. von Provisionsansprüchen, für die bei Abschluss des Kaufvertrages

bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage - sei es durch Verträge des

Verkäufers und auch des Käufer mit dem Makler, sei es durch einen Vertrag

eines von ihnen mit dem Makler - angelegt war. Die auf diese Art und Weise

begründeten, unter der Bedingung des Zustandekommens eines Kaufvertrages

(Hauptvertrages) stehenden, Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen wie die

sonstigen im Zusammenhang mit dem (Haupt-)Vertragsschluss entstandenen

Kosten (Vertragskosten) wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom Käufer

zu übernehmenden Gesamtaufwands anlässlich des Kaufgeschäfts dar, ohne

dass es entscheidend darauf ankommt, ob der Käufer im Kaufvertrag eine ursprünglich nur vom Verkäufer dem Makler versprochene Provision übernimmt

oder ob in der Kaufvertragsurkunde bezüglich der Käuferprovision nur eine vom

Käufer schon vorher gegenüber dem Makler eingegangene Verpflichtung aufgegriffen und durch eine besondere, auch den Vorkaufsberechtigten bindende

Gestaltung bekräftigt worden ist (Senatsurteil aaO S. 324). Diese Sichtweise

trifft nicht mehr zu, wenn in einem Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht

belasteten Grundstück bzw. in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem

Kaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird (vgl. Bethge aaO

S. 197; missverständlich ist dagegen die Interpretation des Senatsurteils BGHZ

131, 318, 324 durch Staudinger/Reuter aaO: Es komme für die "Fremdkörper-

eigenschaft" nicht darauf an, ob [u.a.] eine Provisionspflicht des Verkäufers

oder Erstkäufers im Kaufvertrag erstmalig begründet werde). Die erstmalige

Schaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung gegenüber dem

Makler im Zusammenhang mit einer "Maklerklausel" im Grundstückskaufvertrag, durch die zugleich der Käufer gegenüber dem Verkäufer die Zahlung dieser Provision an den Makler - zumal im Sinne der Begründung eines selbständigen Anspruchs des Maklers gemäß §§ 328, 335 BGB - verspricht, ist im Blick

auf die nach § 464 Abs. 2 BGB erforderliche wertende Abgrenzung, ob die

betreffende Bestimmung im Kaufvertrag eine wesensmäßig zu diesem gehörende oder ein "Fremdkörper" ist (BGHZ 77, 359 einerseits; BGHZ 131, 318,

324 andererseits), bei Letzterem anzusiedeln; hat nämlich ein Makler ohne den

Abschluss eines Maklervertrages oder wenigstens eine vorherige Einigung über

die Entgeltlichkeit (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 332, 337) Maklerleistungen

erbracht, so gibt es weder für den Verkäufer noch für den Käufer eine Vergütungspflicht oder hinreichenden Anlass, bei Abschluss des Kaufvertrags

gegenüber dem Makler ein (selbständiges) Provisionsversprechen abzugeben.

122. Wie die Revision mit Recht rügt, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen, dass zwischen der B. und der Klägerin schon vor

dem Abschluss des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004, den die Verkäuferin mit

der Klägerin schloss, ein Maklervertrag zustande gekommen war. Soweit im

Berufungsurteil von einem "mit dieser Firma (= B. ) in § 8 des Kaufvertrages

vom 22. Juli 2004 vereinbarten Maklerlohn" die Rede ist bzw. es heißt, zwischen der B. und der Klägerin sei "ausweislich der Regelung in § 8 des

Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 ein Maklervertrag zustande gekommen",

besagt dies nach der nächstliegenden Bedeutung dieser Formulierungen nur

etwas über die im Zusammenhang mit der Kaufvertragsurkunde vom 22. Juli

2004 begründeten Rechtsbeziehungen, jedoch nichts dahin - wie die Revisions-

erwiderung meint -, dass mit der Aufnahme der so genannten Maklerklausel in

den Kaufvertrag eine bereits entstandene Verpflichtung der Klägerin gegenüber

der B. aufgegriffen worden wäre.

13Die Revisionserwiderung verweist zwar weiter darauf, dass der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner persönlichen Anhörung im Rahmen der

mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12. Mai 2005 erklärt habe,

das Grundstück sei von der B. angeboten worden "… und deswegen hatten

wir auch mündlich uns zu dieser Provisionszahlung verpflichtet …". Das Berufungsgericht greift diese Erklärung in seinem Urteil jedoch nicht auf. Überdies

reichen diese Angaben des Geschäftsführers der Klägerin nicht für die Darlegung eines konkreten rechtsgeschäftlichen Provisionsversprechens.

143. Letztlich kommt es hier für die Beurteilung im Blick auf § 464 Abs. 2 BGB

nicht darauf an, ob zwischen der B. und der Klägerin eine Provisionsabrede

getroffen worden war und ob auf dieser Grundlage die Erstere der Letzteren im

Zusammenhang mit der Übernahme des Projekts durch die Klägerin überhaupt

eine wesentliche Maklerleistung erbracht hat. Selbst wenn dies so gewesen

wäre, gehörte eine etwa daraus resultierende Provisionsverpflichtung der Klägerin (Erstkäuferin) nach den Besonderheiten des Streitfalls nicht wesensgemäß zu dem Geschäft, das der Beklagte als in den Kauf eingetretener Vorkaufsberechtigter zu übernehmen hätte.

15a) Die vorgenannte Rechtsprechung zur "Maklerklausel" (BGHZ 131,

318, 323) betrifft normale, durch Makler nachgewiesene oder vermittelte

Grundstückskaufverträge. Aus ihnen resultieren typischerweise (auch) Maklerkosten, die sich letztlich in dem Gesamtpreis, den der Käufer für den Erwerb

aufzubringen hat, niederschlagen. Ein Vorkaufsberechtigter, der in einen sol-

chen (typischen) Kauf eintritt, muss im Regelfall mit der Aufbürdung üblicher

Maklerkosten rechnen.

16b) Im Streitfall war eine andere - atypische - Situation gegeben. Das vorliegende Kaufgeschäft erhielt sein Gepräge dadurch, dass das betroffene

Grundstück dem Land gehörte und von diesem im Wege einer öffentlichen

Ausschreibung an den Meistbietenden angeboten worden war. Mit dieser Ausschreibung waren die Bedingungen des beabsichtigten Verkaufs inhaltlich im

Wesentlichen festgelegt. Der Kaufpreis richtete sich nach dem Meistgebot.

Makler wirkten - wie nach dem vorgetragenen Sachverhalt angenommen werden muss - im Ausschreibungsverfahren nicht mit. Mit hierdurch ausgelösten

"Vertragskosten" war mithin in diesem Verfahren nicht zu rechnen. Entsprechend dieser Verfahrensweise hatte die B. sich nicht als Maklerin, sondern

als Kaufinteressentin beteiligt und als solche ihr Gebot zum Kauf abgegeben.

Damit war, was den Gegenstand dieses, vom Land in Gang gesetzten Verkaufsgeschäfts über das Grundstück in Münster angeht, der Rahmen dessen

festgelegt, was das Geschäft wesensgemäß ausmachte. Jeder, der diesen

(öffentlichen) Vorgang beobachtete, insbesondere auch der Vorkaufsberechtigte, konnte davon ausgehen, dass damit der Kaufpreis feststand und sich nicht

um weitere Kostenpakete - etwa durch "Vermittlung" der Meistgebotsposition an

Dritte - erhöhen würde.

17Zwar hat das Land es geschehen lassen, dass in den im Anschluss an

das Ausschreibungsverfahren geschlossenen Kaufvertrag vom 22. Juli 2004 mit

der Klägerin (u.a.) die in § 8 enthaltene "Maklerklausel" Eingang fand, obwohl

es hierfür aus der Sicht des Landes keinerlei Veranlassung gab. Dies ändert

aber nichts daran, dass für den Inhalt des Kaufs, wie ihn der Beklagte als Vor-

kaufsberechtigter als wesensgemäß gegen sich gelten lassen muss 464

Abs. 2 BGB), die Ausschreibung maßgeblich ist.

Schlick Streck Kapsa

Dörr Galke

Vorinstanzen:

LG Münster, Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 O 169/05 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 17.11.2005 - 22 U 104/05 -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil