Urteil des BGH vom 22.10.2009
Hier spiegelt sich Erfahrung Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 73/07
Verkündet am:
22. Oktober 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hier spiegelt sich Erfahrung
UWG § 5 Abs. 1 Nr. 3
Nimmt ein Wettbewerber den anderen wegen der Behauptung einer Spitzen-
stellung gerichtlich in Anspruch, trifft den Beklagten zwar grundsätzlich eine
prozessuale Aufklärungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit der von ihm aufge-
stellten Alleinstellungsbehauptung. Dies gilt aber nicht, wenn der Kläger aus-
nahmsweise selbst über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, um die Richtig-
keit der beanstandeten Behauptung beurteilen zu können.
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 73/07 - OLG Hamm
LG
Bielefeld
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-
kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirch-
hoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Februar 2007 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten
erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der II. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 15. August 2006
wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Oberflächenbearbei-
tung. Die durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Januar 2006 errichtete Beklagte ist
seit Februar 2006 auf demselben räumlichen und sachlichen Markt wie die Klä-
gerin tätig. Die Geschäftsführer der Beklagten, die zugleich ihre Gesellschafter
sind, waren zuvor als Vertriebsleiter und Betriebsleiter bei der Klägerin tätig. Sie
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schieden dort ebenso wie weitere Mitarbeiter zum 31. Januar 2006 aufgrund
eigener Kündigung aus und wurden danach für die Beklagte tätig.
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Die Klägerin wendet sich gegen Werbeaussagen in dem nachstehend
verkleinert wiedergegebenen Werbeprospekt, den die Beklagte nach ihrer
Gründung verteilt hat und der nach Ansicht der Klägerin eine unzulässige Al-
ters- und Alleinstellungswerbung enthält. Sie nimmt die Beklagte deshalb auf
Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und
Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
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Das Landgericht hat die Klage - soweit für die Revisionsinstanz noch von Be-
deutung - abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht
die Beklagte verurteilt,
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, in Bezug auf
ihr Unternehmen zu behaupten,
a) Hier spiegelt sich Erfahrung.
hotec
Hochglanzpolitur
Laserschweißen
Oberflächenschutz;
b) Der Name Hotec ist neu für Sie?
Das wundert uns nicht. Vielleicht kommen Ihnen aber die Gesichter von hotec
bekannt vor. Hinter unserer noch jungen Firma stecken erfahrene Spezialisten
der Branche. Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in die
Werkzeugoberflächenbearbeitung und -reparatur ein. In der Summe bündeln
wir für Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz in Politur,
Laserschweißen und Oberflächenschutz, die am Markt ihresgleichen sucht,
jeweils wie dies mit dem vorgelegten Gesamtprospekt der Beklagten gesche-
hen ist.
Ferner hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Auskunft verurteilt, ihre
Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt und der Klägerin 2.065,03 € für
Abmahnkosten zugesprochen.
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Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren
Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.
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Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche der Klägerin un-
ter den Gesichtspunkten einer unlauteren Alterswerbung (Antrag zu a) und ei-
ner unlauteren Spitzenstellungswerbung (Antrag zu b) für begründet erachtet.
Hierzu hat es ausgeführt:
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Die Aussage "Hier spiegelt sich Erfahrung" beziehe sich nach der Ge-
samtwirkung der Werbung auf das Unternehmen der Beklagten. Gerade der
hervorgehobene Mittelteil des Prospekts mit der Aussage "100 Jahre gebündel-
te Spezialisten-Erfahrung - von diesem Kapital werden Sie profitieren" mit Ab-
bildungen von acht Mitarbeitern zeige im Zusammenhang mit der einleitend an-
gesprochenen eigenen Erfahrung der Beklagten, dass eine Bündelung der Er-
fahrung in dem Unternehmen selbst bestehe und konkret dort über die Jahre
gesammelt worden sei. Der Hinweis auf eine Erfahrung von hundert Jahren
werde nicht dahin aufgelöst, dass die einzelnen Mitarbeiter diese Erfahrungs-
zeiten - auch aus anderen Unternehmen - mitbrächten. Soweit an späterer Stel-
le - nachrangig klein und schnell zu überlesen - mitgeteilt werde, dass hinter der
noch jungen Firma erfahrene Spezialisten der Branche steckten, werde dadurch
der zuvor erzeugte Eindruck nicht in dem Sinne korrigiert, dass hier eine junge
Mannschaft tätig sei, die nicht aus Anfängern bestehe.
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Bei der Angabe, die Beklagte bündele in der Summe eine Material- und
Verfahrenskompetenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die
am Markt ihresgleichen suche, handele es sich um eine irreführende und damit
unlautere Spitzenstellungswerbung. Diese Aussage enthalte einen objektiv
nachprüfbaren Tatsachenkern, weil Material- und Verfahrenskompetenz quanti-
fiziert und gemessen werden könnten. Es handele sich nicht lediglich um eine
reklamehafte Übertreibung. Dass die Beklagte über die beworbene Spitzenstel-
lung verfüge, lasse sich nicht feststellen.
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II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die beanstandete Werbung der Beklagten ist weder als Alters- noch als Spit-
zenstellungswerbung unlauter.
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1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die
Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur
Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember
2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über
unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-
derholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur,
wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-
hung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02,
GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007
- I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion).
Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten
allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v.
19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150%
Zinsbonus), während für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die
Auskunftserteilung die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der angegriffe-
nen Handlung maßgeblich ist (BGH GRUR 2005, 442 - Direkt ab Werk).
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Der hier allein in Betracht kommende Unlauterkeitstatbestand der irrefüh-
renden unternehmensbezogenen Werbung hat durch die Umsetzung der Richt-
linie 2005/29/EG keine Änderung erfahren. Sowohl § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004
wie auch § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG nennen als Beispiele für Irreführung insbeson-
dere irreführende Angaben über Eigenschaften oder Befähigung des Unter-
nehmers. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem
30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.
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2. Zutreffend hat das Berufungsgericht für die Beurteilung der Aussage
"Hier spiegelt sich Erfahrung" darauf abgestellt, wie der angesprochene Verkehr
die beanstandete Werbung aufgrund des Gesamteindrucks des Prospekts ver-
steht (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP
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2003, 1224 - Sparvorwahl). Aus Rechtsgründen zu beanstanden ist dagegen,
wie das Berufungsgericht den Gesamteindruck der beanstandeten Werbung
gewürdigt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird es für den si-
tuationsadäquat aufmerksamen Vertreter der durch die Werbung (ausschließ-
lich) angesprochenen Fachkreise nach dem Gesamtzusammenhang des Pros-
pekts hinreichend deutlich, dass sich die zunächst nicht näher spezifizierte
Aussage der Titelseite "Hier spiegelt sich Erfahrung" nur auf die Erfahrung der
bei dem neu gegründeten Unternehmen beschäftigten Mitarbeiter beziehen
kann.
Wie die Beklagte unter Bezugnahme auf den Originalprospekt ausgeführt
hat, handelt es sich um ein Faltblatt, das aus drei zweiseitig bedruckten DIN-
A4-Blättern besteht, wobei das dritte Blatt nach innen geklappt ist und das erste
Blatt wie ein Titelblatt oben aufliegt. Es kann dahinstehen, ob die von der Wer-
bung angesprochenen Personen bei Öffnen des Prospekts zunächst, wie es
das Berufungsgericht angenommen hat, dessen erst nach vollständigem Auf-
klappen sichtbaren Mittelteil oder zuvor den Text auf der nach innen geklappten
Seite zur Kenntnis nehmen. In beiden Fällen werden sie durch den Text der
Werbung deutlich darauf hingewiesen, dass sich die in Anspruch genommene
Erfahrung auf die Mitarbeiter des Unternehmens der Beklagten bezieht und kei-
ne Aussage über das Alter des Unternehmens enthält.
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Der Mittelteil des Prospekts zeigt unter der Überschrift "100 Jahre ge-
bündelte Spezialisten-Erfahrung - von diesem Kapital werden Sie profitieren"
acht Abbildungen von Geschäftsführern und Mitarbeitern der Beklagten. Die im
Titelblatt mit "Hier spiegelt sich Erfahrung" angesprochene Erfahrung wird da-
durch auf die abgebildeten Spezialisten "im Bündel", also im Sinne der Summe
der einschlägigen Berufserfahrung dieser Fachleute bezogen. Es wird mitge-
teilt, dass die Spezialisten zusammengenommen über eine Erfahrung von ein-
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hundert Jahren verfügen. Der Eindruck, dass die Beklagte seit einhundert Jah-
ren besteht, kann dabei nicht entstehen.
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Wer dagegen nach Aufschlagen des Prospekts zuerst die nach innen
geklappte Seite zur Kenntnis nimmt, liest folgenden Text:
Der Name hotec ist neu für Sie?
… Hinter unserer noch jungen Firma stecken erfahrene Spezialisten der Bran-
che. Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in die Werkzeugober-
flächenbearbeitung und -reparatur ein.
Die Aufmerksamkeit des Lesers wird damit gezielt darauf gelenkt, dass
die Beklagte ein noch junges Unternehmen ist, jedoch erfahrene Spezialisten
der Branche als Mitarbeiter gewonnen hat. Die textliche Gestaltung der Informa-
tionen auf der nach innen geklappten Seite mit dem Absatz "Der Name hotec ist
neu für Sie?" ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch keines-
wegs nachrangig klein. Sie entspricht vielmehr dem Text auf den anderen Sei-
ten.
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Auch der übrige Inhalt der Werbung rechtfertigt es nicht, in dem bean-
standeten Satz "Hier spiegelt sich Erfahrung" eine unzulässige Alterswerbung
zu sehen. Die langjährige Erfahrung der Mitarbeiter der Beklagten hat die Klä-
gerin nicht bestritten.
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3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Angabe "In der
Summe bündeln wir für Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompe-
tenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die am Markt ihresglei-
chen sucht" als irreführende und damit unlautere Spitzenstellungswerbung qua-
lifiziert.
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a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird mit der Formulierung "die
am Markt ihresgleichen sucht" zum Ausdruck gebracht, dass man erst richtig
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suchen müsse, um etwas Adäquates zu finden. Darin sei die Behauptung ent-
halten, dass die Beklagte zu einer Spitzengruppe gehöre und sich - zusammen
mit anderen - vor sonstigen Mitbewerbern auszeichne. Es sei indes nicht fest-
zustellen, dass die Beklagte über die beworbene Spitzenstellung verfüge.
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b) Bei diesen Ausführungen ist das Berufungsgericht von einer rechtsfeh-
lerhaften Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien
ausgegangen.
Wenn die Beklagte von einer Kompetenz spricht, die am Markt ihresglei-
chen sucht, so wird dies der verständige Leser des Prospekts dahin verstehen,
dass die Mitarbeiter des Teams der Beklagten ein in der Branche nicht alltägli-
ches Know-how bündeln. Aus dem beanstandeten Prospekt ergibt sich eindeu-
tig, dass eine besondere Material- und Verfahrenskompetenz nur für die als
Team bei der Beklagten tätigen Mitarbeiter in Anspruch genommen wird. Es
heißt:
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… Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in der Werkzeugoberflä-
chenbearbeitung und -reparatur ein. In der Summe bündeln wir für Ihre Werk-
zeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz …
Die Kernaussage des Prospekts liegt gerade in der Gegenüberstellung
von noch jungem Unternehmen und erfahrenen Mitarbeitern. Die beanstandete
Aussage gibt der Einschätzung der Beklagten Ausdruck, dass sie im Hinblick
auf die Kompetenz ihrer Mitarbeiter den Vergleich mit ihren Mitbewerbern nicht
scheuen muss.
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Unter diesen Umständen oblag es der Klägerin darzulegen und zu be-
weisen, dass die Mitarbeiter der Beklagten tatsächlich nicht über die in An-
spruch genommene Kompetenz verfügen. Zwar besteht im Bereich der Spit-
zenstellungswerbung grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht des
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Werbenden (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl.,
§ 5 Rdn. 2.155 und 3.25). Hier ist aber zu berücksichtigen, dass die als erfahren
beworbenen Mitarbeiter der Beklagten zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren.
Es war der Klägerin also ohne weiteres möglich, gegebenenfalls eine mangeln-
de fachliche Qualifikation dieser Mitarbeiter darzulegen und zu beweisen. Für
eine Beweiserleichterung zugunsten der Klägerin besteht deshalb kein Anlass.
Die Klägerin hat aber die langjährigen Erfahrungen und die Qualifikation der
Mitarbeiter der Beklagten nicht in Abrede gestellt.
4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht unter dem Aspekt einer
unzulässigen vergleichenden Werbung als richtig. Zwar fordert der Hinweis auf
"bekannte Gesichter" den Leser dazu auf zu erkennen, dass die Mitarbeiter der
Beklagten zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren. Die Offenlegung dieser zu-
treffenden Tatsache führt aber zu keiner nach § 6 Abs. 2 UWG unzulässigen
vergleichenden Werbung, weil weder Unternehmen noch deren Produkte oder
Dienstleistungen gegenübergestellt werden.
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5. Da der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zusteht, kann das Beru-
fungsurteil auch insoweit keinen Bestand haben, als die Beklagte zur Auskunft
verurteilt, ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt und der Klägerin
Abmahnkostenersatz zugesprochen wurde.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant
Büscher
Bergmann
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 15.08.2006 - 11 O 30/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 27.02.2007 - 4 U 164/06 -