Urteil des BGH vom 09.05.2007
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VIII ZR 115/06 Verkündet
am:
9. Mai 2007
Ermel,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AVBGasV § 23 Abs. 1
Die gemäß § 23 Abs. 1 AVBGasV einem Kunden, der unter Umgehung, Beein-
flussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach Einstellung der
Versorgung Gas gebraucht, auferlegte Vertragsstrafe setzt ein Verschulden des
Abnehmers voraus.
BGH, Versäumnisurteil vom 9. Mai 2007 - VIII ZR 115/06 - LG Neubrandenburg
AG
Demmin
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers,
die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer
des Landgerichts Neubrandenburg vom 5. April 2006 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Klägerin
gegen das Urteil des Amtsgerichtes Demmin vom 28. Februar
2005 insoweit zurückgewiesen hat, als dieses die Klage gegen
den Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 2.715,98 Eu-
ro nebst Zinsen abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
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Die Klägerin nimmt den Beklagten, soweit im Revisionsverfahren noch
von Interesse, gemäß § 23 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingun-
gen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) auf Zahlung einer Ver-
tragsstrafe in Höhe von 2.715,98 Euro nebst Zinsen in Anspruch.
Der Beklagte bezog von der Klägerin seit 1998 für das von ihm bewohnte
und in seinem Eigentum stehende Gebäude A. straße in D. Erdgas zu
Heizzwecken. Nachdem es zu Zahlungsrückständen gekommen war und die
Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ein Versäumnisurteil auf Ausbau des
Gaszählers erwirkt und vollstreckt hatte, erweiterte sie die Klage unter anderem
um die jetzt noch im Streit befindliche Vertragsstrafe wegen unbefugter Gas-
entnahme im Zeitraum 2002/2003.
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Die Klägerin behauptet, dass der Beklagte den Gaszähler vorsätzlich be-
schädigt und dadurch den Ausfall der Zähleinrichtung verursacht habe, so dass
die entnommene Gasmenge nicht gemessen worden sei. Damit habe er die
geltend gemachte Vertragsstrafe verwirkt.
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Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe abgewie-
sen, das Landgericht hat die Berufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr
Begehren auf Zahlung der Vertragsstrafe gegen den Beklagten weiter.
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Entscheidungsgründe:
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Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Ver-
säumnisurteil zu entscheiden, da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung
trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht
das Urteil indessen nicht auf einer Säumnis des Beklagten, sondern auf einer
Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82 f.).
I.
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von
Interesse - ausgeführt:
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Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe schon
deshalb nicht zu, weil die Vorschrift des § 23 Abs. 1 AVBGasV, aus der die Klä-
gerin ihren Anspruch herleite, gegen höherrangiges Recht verstoße und aus
diesem Grund unwirksam sei. Als Rechtsverordnung unterliege die AVBGasV
der gerichtlichen Kontrolle darauf, ob sie mit dem Grundgesetz und sonstigen
formellen Gesetzen als höherrangigen Normen vereinbar sei. Hieran fehle es,
weil § 23 AVBGasV einen verschuldensunabhängigen Anspruch begründe und
dies weder mit den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Vertrags-
strafe (§ 339 BGB) und zum Strafversprechen (§ 340 BGB) noch mit dem aus
dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Prinzip der Verhältnismäßigkeit in Einklang
zu bringen sei. Es handele sich bei der AVBGasV um Vertragsbedingungen in
einem Bereich der Daseinsvorsorge mit monopolistischen Strukturen, denen
sich der Bürger nicht entziehen könne. Vor diesem Hintergrund sei der Verord-
nungsgeber gehalten, die gesetzliche Wertentscheidung gegen verschuldensu-
nabhängige Strafregelungen zu beachten. Der Verstoß des § 23 Abs. 1
AVBGasV gegen höherrangiges Recht führe zur Nichtigkeit der Norm, denn
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eine verfassungs- und gesetzeskonforme Auslegung komme nur bei Gesetzen
im formellen Sinne in Betracht.
II.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe kann nicht mit der
vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.
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1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 AVBGasV kann das Gasversorgungsunter-
nehmen vom Gaskunden eine Vertragsstrafe verlangen, wenn dieser unter
Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach
Einstellung der Versorgung Gas gebraucht. Die mit Wirkung vom 8. November
2006 außer Kraft getretene AVBGasV ist hier noch anwendbar, weil die Kläge-
rin die von ihr beanspruchte Vertragsstrafe auf einen nach ihrer Behauptung
2002/2003 - also während der Gültigkeit der AVBGasV - erfolgten unbefugten
Gasgebrauch stützt.
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2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts begründet § 23 Abs. 1
AVBGasV keine verschuldensunabhängige Zahlungspflicht des Kunden, son-
dern sieht eine Vertragsstrafe nur für einzelne schwerwiegende und vom Kun-
den zu vertretende Vertragsverletzungen vor. Diese vom Verordnungsgeber
getroffene Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
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a) Bereits die Verwendung des Begriffs "Vertragsstrafe" legt es nahe,
dass § 23 Abs. 1 AVBGasV dem Gaskunden keine garantieähnliche Haftung
auferlegt, sondern auf die Regelung der Vertragsstrafe im Bürgerlichen Gesetz-
buch verweist. Eine Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. BGB ist nach allgemeiner
Meinung aber nur verwirkt, wenn der strafbewehrte Pflichtverstoß vom Schuld-
ner zu vertreten ist, wobei er sich grundsätzlich auch ein Verschulden seiner
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Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 - I ZR
25/83, NJW 1986, 127 = WM 1985, 1320, unter II; Urteil vom 30. April 1987
- I ZR 8/85, NJW 1987, 3253, unter II 2; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl.,
§ 339 Rdnr. 2, 3; Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 339 Rdnr. 158; Erman/
Westermann, BGB, 11. Aufl., § 339 Rdnr. 7).
b) Nach der Intention des Verordnungsgebers soll der Kunde durch die
Strafandrohung vor allem zu vertragsgemäßem Verhalten angehalten werden
(vgl. Amtliche Begründung zu § 23 AVBGasV, abgedruckt bei Hempel/Franke,
Recht der Energie- und Wasserversorgung). Die Ausgestaltung der Tatbe-
standsvoraussetzungen ("Gebrauch von Gas unter Umgehung oder Beeinflus-
sung von Messeinrichtungen…") zielt dementsprechend auf schuldhafte, typi-
scherweise sogar vorsätzliche Manipulationen ab, denn die Messeinrichtung
befindet sich regelmäßig in der Sphäre des Kunden, der auch als Einziger
durch die Entnahme von Gas ohne (vollständige) Verbrauchserfassung begüns-
tigt wird. Einer Zählermanipulation wird deshalb im Allgemeinen ein schuldhaf-
ter Vertragsverstoß des Abnehmers zugrunde liegen.
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c) Hieraus folgt, dass § 23 Abs. 1 AVBGasV - ebenso wie die gleichlau-
tenden Regelungen in den Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die
Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (§ 23 AVBEltV) und die Versorgung mit
Wasser (§ 23 AVBWasserV) - ein Verschulden des Abnehmers voraussetzt.
Dies entspricht auch ganz allgemeiner Meinung in Rechtsprechung (OLG
Hamm WuM 1992, 274, 276; KG NJW-RR 1990, 502; vgl. auch OLG Düssel-
dorf RdE 1994, 196, 197) und Literatur (Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das
Recht der öffentlichen Energieversorgung, § 23 AVBGasV, Rdnr. 4; Hempel/
Franke, aaO, § 23 AVBEltV Rdnr. 36; Hermann in Hermann/Recknagel/
Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen,
Bd. II, § 23 Rdnr. 35). Auch die frühere entsprechende Bestimmung in Nr. VII
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Abs. 4 der Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit
aus dem Niederspannungsnetz ist von der Rechtsprechung als Vertragsstrafe
im Sinne des § 339 BGB eingeordnet worden, die ein Verschulden des Ab-
nehmers bzw. ein ihm gemäß § 278 BGB zuzurechnendes Verschulden eines
Erfüllungsgehilfen erfordert (Senatsurteil vom 9. Oktober 1961 - VIII ZR 107/60,
MDR 1962, 209, unter b und c; OLG München RdE 1956, 61; OLG Nürnberg
RdE 1957, 47). Im Übrigen hatte auch die Klägerin - wie die Revision zu Recht
beanstandet - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht die Ansicht
vertreten, § 23 Abs. 1 AVBGasV beinhalte eine verschuldensunabhängige
Strafregelung. Vielmehr ging das Vorbringen der Klägerin ersichtlich dahin,
dass sie ihrer Darlegungslast mit dem unter Beweis gestellten Vortrag genügt
habe, die vom Beklagten als solche nicht bestrittene Zählermanipulation in dem
ihm gehörenden Haus könne nach Lage der Dinge nur von ihm selbst, jeden-
falls nicht ohne sein Wissen vorgenommen worden sein.
III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichtes keinen Bestand
haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht
zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht wegen der von ihm ange-
nommenen Nichtigkeit des § 23 Abs. 1 AVBGasV keine Feststellungen zu den
Voraussetzungen dieser Norm getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
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(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des
§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Ball
Wiechers
Hermanns
Dr. Milger
Dr. Koch
Vorinstanzen:
AG Demmin, Entscheidung vom 28.02.2005 - 84 C 172/02 -
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 05.04.2006 - 1 S 51/05 -