Urteil des BGH vom 30.10.2013

BGH: rechtliches gehör, abweisung, nachlässigkeit, erfüllungsgehilfe, verjährungsfrist, offenkundig, werkmangel, baustelle, wohnhaus, geschäftsführer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 339/12

vom

30. Oktober 2013

in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Oktober 2013 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die

Richter Dr. Eick, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit

beschlossen:

Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revi-

sion wird teilweise stattgegeben.

Der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karls-

ruhe vom 20. November 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Abweisung der auf

Leistung von Schadensersatz wegen Fehlens der Außendäm-

mung im Bereich der Kelleraußentreppe nebst Zinsen gerichteten

Klage bestätigt worden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzu-

lassung der Revision zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert: 128.726,15

€, des stattgebenden Teils: 40.768,15 €

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Gründe:

1. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz und Vorschuss

zur Mängelbeseitigung wegen angeblich mangelhafter Errichtung eines Kellers.

Den betreffenden Keller errichtete die Beklagte auf zwei dem Kläger ge-

hörenden Grundstücken in P., die im Jahr 2004 mit einem Wohnhaus, einem

Bürogebäude und einem Musterhaus bebaut wurden. Zwischen den Parteien ist

streitig, ob der Auftrag zur Errichtung des Kellers vom Kläger oder von der A. H.

GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, erteilt wurde.

Das Objekt war Ende September 2004 bezugsfertig und wurde im Okto-

ber 2004 vom Kläger bezogen. Ende 2009 stellte der Kläger Feuchtigkeit an

dem Objekt fest. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Außendämmung

im Bereich der Kelleraußentreppe fehlt. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009

beanstandete der Kläger unter anderem das Fehlen einer Dämmung im Bereich

der Kelleraußentreppe, und setzte eine Frist zur Mangelbehebung bis

22. Dezember 2008 (richtig: 22. Dezember 2009). Die Beklagte nahm bezüglich

der fehlenden Außendämmung keine Mängelbeseitigungsarbeiten vor.

Der Kläger verlangt mit der ursprünglich erhobenen Klage Schadenser-

satz wegen der fehlenden Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe

sowie der fehlenden bzw. unsachgemäßen Abdichtung der Kehle Sohlenplat-

te/Wandelement; er macht geltend, für die Beseitigung dieser Mängel fielen

Kosten in Höhe von 40.768,15

€ netto an. Außerdem verlangt der Kläger mit

der in erster Instanz vorgenommenen Klageerweiterung einen Kostenvorschuss

für die Beseitigung weiterer Mängel in Höhe von 87.958

€ netto. Der Kläger hat

in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn

128.726,15 € zu bezahlen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers

hat das Berufungsgericht mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückge-

wiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde

des Klägers, mit der er seine Zahlungsanträge in voller Höhe weiterverfolgt.

2. Der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts beruht auf einem

Verstoß gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, Art. 103

Abs. 1 GG, soweit die Abweisung der auf Leistung von Schadensersatz wegen

Fehlens der Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe nebst Zinsen

gerichteten Klage bestätigt worden ist.

a) Das Berufungsgericht hält es mit dem Landgericht nicht für erwiesen,

dass die Beklagte die Anbringung der Außendämmung des Kellers schuldete.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe vertraglich die Außendämmung

übernommen und zum Beweis dafür, dass diese auch grundsätzlich von Mitar-

beitern der Beklagten angebracht worden sei, mit dem - vom Landgericht nicht

nachgelassenen - Schriftsatz vom 10. Januar 2012, Seite 2 sowie mit der Beru-

fungsbegründung vom 15. März 2012, Seite 4 den Zeugen F. S. benannt,

nachdem der vom Landgericht vernommene Zeuge R. E. diesen als Polier der

Beklagten auf der Baustelle bezeichnet hatte. Das Berufungsgericht hat diesen

Beweisantrag unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewie-

sen, weil es dem Kläger hätte angesonnen werden können, sich bereits wäh-

rend des erstinstanzlichen Verfahrens bei der Beklagten darüber zu erkundigen,

welche Mitarbeiter vor Ort eingesetzt worden seien.

b) Bleibt ein Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil

der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvor-

schrift wie des § 531 Abs. 2 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zu-

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gleich das rechtliche Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, der Partei verletzt (vgl. BGH,

Beschluss vom 8. Juli 2013 - VII ZR 1/12, juris Rn. 8 m.w.N.).

Ein derartiger Fall liegt hier vor. Die vom Berufungsgericht gegebene Be-

gründung, ein rechtzeitiger Beweisantritt im ersten Rechtszug sei lediglich auf-

grund Nachlässigkeit des Klägers unterblieben, weil dieser sich nicht bei der

Beklagten danach erkundigt habe, welche Mitarbeiter von ihr damals vor Ort

eingesetzt worden seien, ist nicht tragfähig. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs liegt eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1

Nr. 3 ZPO nur dann vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht

verstoßen hat. Die Parteien sind aufgrund dieser Pflicht zu konzentrierter Ver-

fahrensführung gehalten. Insbesondere dürfen sie Vorbringen grundsätzlich

nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhalten (vgl. BGH, Beschluss

vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28 m.w.N.). Eine

Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu

ermitteln, ist daraus jedoch grundsätzlich nicht abzuleiten (vgl. BGH, Beschluss

vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, aaO Rn. 28; ferner BGH, Beschluss vom

17. Dezember 2009 - III ZR 61/08, juris Rn. 13 m.w.N.); sie kann allenfalls

durch besondere Umstände begründet werden (vgl. BGH, Beschluss vom

10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, aaO Rn. 28). Solche Umstände hat das Beru-

fungsgericht nicht festgestellt, sie sind auch nicht ersichtlich.

Auf dieser Verletzung des Rechts des Klägers auf rechtliches Gehör

kann der angefochtene Beschluss, soweit die Abweisung der auf Leistung von

Schadensersatz wegen Fehlens der Außendämmung im Bereich der Kellerau-

ßentreppe nebst Zinsen gerichteten Klage bestätigt worden ist, auch beruhen.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach Ver-

nehmung des Zeugen F. S. zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die Anbrin-

gung einer Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe von der Beklag-

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ten geschuldet war und dass das Fehlen dieser Dämmung einen der Beklagten

zuzurechnenden Werkmangel darstellt. Des Weiteren kann nicht ausgeschlos-

sen werden, dass Verjährung insoweit deshalb nicht eingetreten ist, weil die

Beklagte den Mangel dann arglistig verschwiegen hätte. Der Kläger hat durch

Vernehmung des Zeugen F. S. auch unter Beweis gestellt, dass diesem das

Fehlen der Dämmung im Bereich der Kelleraußentreppe nicht verborgen ge-

blieben sein konnte (Schriftsatz vom 15. November 2012, Seite 1). Zu Recht hat

der Kläger darauf hingewiesen, dass dieser Zeuge ein Erfüllungsgehilfe bei der

Offenbarungspflicht der Beklagten, über Mängel aufzuklären, sein könnte (vgl.

BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 68). Es

kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die Verjährung wegen An-

wendbarkeit der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 3 i.V.m.

§ 195 BGB durch die Erhebung der Klage im ersten Halbjahr 2011 rechtzeitig

gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) worden ist. Sollte der Zeuge F. S. Erfül-

lungsgehilfe bei der Offenbarungspflicht der Beklagten gewesen sein und be-

merkt haben, dass die Kelleraußentreppe von Mitarbeitern der Beklagten trotz

Fehlens einer Außendämmung angebracht worden ist, so hätte im Übrigen, wo-

rauf die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht hinweist, die Beklagte einen

Mangel ihrer Leistung auch dann arglistig verschwiegen, wenn sie die Anbrin-

gung der Außendämmung gar nicht schuldete. Denn dann wäre ihr Werk man-

gelhaft gewesen, weil die Kelleraußentreppe nicht ohne die Außendämmung

hätte angebracht werden dürfen. Sie hätte den Kläger darüber aufklären müs-

sen, dass dies gleichwohl geschehen ist. Muss sie sich die Kenntnis des Zeu-

gen F. S. zurechnen lassen und hat sie nicht aufgeklärt, so handelte sie arglis-

tig. Im Übrigen kann beim derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlos-

sen werden, dass der Kläger für vertragliche Mängelansprüche aktivlegitimiert

ist.

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3. Soweit die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der

Revision in dem angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts im Übrigen

zurückgewiesen worden ist, wird von einer Begründung abgesehen, weil sie

nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter de-

nen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).

Kniffka

Safari Chabestari

Eick

Kartzke

Jurgeleit

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 25.01.2012 - 3 O 210/11 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 20.11.2012 - 19 U 23/12 -